（三）本文的观点

　　在考察了域外经验，说明童之伟教授的第四点质疑无法成立之后，笔者将对童教授的前三点质疑进一步进行分析。

　　1．立法空白不等于问题敏感。童之伟教授的第一点质疑（有相关宪法条款而没有法律和次级规范的领域，属于特别困难的敏感领域，无需法院介人）难以成立。如果受到宪法规范的领域，在没有相关立法的情况下不出现问题，立法者就没有必要干预。前述德国案例所涉及的问题，是行政部门举办记者招待会应当如何邀请媒体代表的问题，受到宪法上平等权和出版自由条款的规范。这个问题并不困难，也并不敏感。正是因为实践中很少出现相关问题，所以才没有必要专门通过法律予以规范。宪法的相关规定，也不会因为没有相关立法而丧失效力。

　　2．上诉和申诉程序不妨碍一审法院适用基本权利条款。童之伟教授的第二点质疑（上诉或者申诉程序中将产生关于适用宪法规范还是下位法规范的争议）也是不成立的。我们所讨论的，正是不存在下位法规范的情况，因此不会产生应当适用宪法还是下位法的争议。当然，如果二审法院认为实际上存在下位法，则自然应当优先适用下位法。如果的确不存在下位法，则二审法院就应该适用宪法，并不会发生选择适用规范的问题。

　　3．宪法第126条与“法院应该适用哪些规范”的问题无关。相对而言，童之伟教授的第三点质疑（即宪法第126条关于法院“依照法律规定独立行使审判权”的规定禁止法院适用宪法），应当予以认真辨析。

　　首先，将现有观点综述，在学界和实务界，人们似乎有意无意认为，法院能否适用宪法的一个重要因素是如何理解宪法第126条中的“法律”。如果它包括宪法，则法院应当适用宪法；如果不包括，则法院不得适用宪法。在这一背景之下，学者们探讨宪法第126条中的法律概念是否包括宪法，并就法院是否应当适用宪法的问题得出了不同的结论。如图所示，关于宪法第126条的“法律”概念的外延，按照从小到大的顺序，一共存在三种代表性观点：
　　

　　第一种观点在实务界和学术界都存在，这种观点认为宪法第126条中的法律仅仅指全国人大及其常委会制定的法律（狭义法律）。例如，许安标、刘松山主张，宪法第126条意义上的法律是诉讼程序方面的法律以及全国人大及其常委会制定的实体法律。[23]范进学认为：“人民法院只能依照全国人民代表大会及其常务委员会制定的‘法律’独立行使审判权。”[24]童之伟也是认为宪法第126条中法律二字是狭义的，并进而得出了法院仅有权适用法律、无权适用宪法的结论。[25]蔡定剑教授持第二种观点，认为宪法第126条意义上的法律，是指宪法以及狭义上的法院组织法和各种诉讼法。这种观点没有把实体法律纳入宪法第126条中法律概念的外延。[26]韩大元教授持第三种观点，认为宪法第126条中的法律，包括了宪法和狭义法律。[27]其中的狭义法律，既包括法院组织法和诉讼法，也包括实体法。第三种观点主张的法律概念的外延，大于第二种观点。

　　其次，辨析。观察前述学者的研究，会发现他们在探讨宪法第126条中法律概念的时侯，都将“依照”理解为“适用”，“依照法律规定独立行使审判权”就变成了“适用法律规定独立行使审判权”。然而，所谓适用是指将法规范规定的法律后果赋予满足构成要件的案件事实，也就是指法院在具体案件中的法律适用，是一种司法活动。[28]那么，宪法第126条中的“依照”，是否“适用”的含义呢？