笔者所持意见与童之伟教授不同，认为在法律没有规定的情况下，由法院直接适用宪法是完全可以的。为了说明问题，笔者将先考察相关的域外经验，说明这是通常的做法。然后，再对童教授的观点逐一进行分析。
（二）肯定说
1．德国法院对基本权利条款的直接适用。根据《基本法》，联邦宪法法院和各州宪法法院享有审查法律是否违反《基本法》或者各州宪法的权限，任何其他法院都没有对法律的违宪审查权。也就是说，德国的普通法院和我国法院一样，不享有对法律的违宪审查权。那么，在个案中仅有基本权利条款而法律以及下位规范没有相关规定的情况下，德国法院能否适用基本权利规范来作出裁判呢？德国审判实务对此作出了肯定回答，举例说明如下：
一名德国记者经军方批准于2001年8月20日乘坐军方飞机，前往位于南斯拉夫东南部和科索沃的两个德军驻地。后该记者脱离活动组织者，自行前往马其顿和科索沃。在返回德国途中路过德军在南斯拉夫驻地机场时，该记者不听从军方劝告，对在场的德国士兵进行拍照。他还要求德国驻军新闻办公室提供互联网和电话服务，并允许其进入多个德国军方设施。9月3日，德国驻科索沃部队通知该记者，鉴于其之前表现，将不再与其合作，不允许其进入营区。经德国驻科索沃部队建议，德国驻马其顿部队也对该记者采取这一措施。此后，德国外交部长于9月4日，国防部长于9月6、 7日访问驻军。在两位部长的记者招待会之前，哨兵都接到禁止该记者进入会场的书面命令，他因此未能参加记者招待会。该记者遂提起行政诉讼，请求确认德国军方禁止其参加上述记者招待会的行为违法。[16]该案中，除了《基本法》第3条第1款和第5条第1款第2句关于平等权和出版自由的规定以外，并不存在其他位阶的任何规定。那么，本案中行政法院应该适用什么规范呢？
在德国，如果同时存在基本权利规范和相关法律，鉴于相关法律更为具体，位阶较低的法律应优先适用，而无需直接适用位阶最高的宪法规范。[17]但在有基本权利规范而下位法缺位的情况下，则法院应当适用相关宪法条款。按照这一原理，北威州高等行政法院直接根据宪法上的平等权条款和出版自由条款作出了判决。判决书的说理部分指出，出版自由条款保护包括获取信息、传播新闻等环节在内的整个新闻报道过程，保障不受妨碍地获取信息的可能性，保障媒体能够发挥其在自由民主国家所承担的功能。[18]如果一个国家机构自愿向媒体代表提供信息，则平等权和出版自由条款要求国家机构在决定哪些媒体可以参加的时候，不得存在裁量错误。如果接待媒体代表的能力有限，可以按照客观标准选择参加活动的媒体。[19]如果不必进行限制或者区别对待，则一般性的新闻发布会应当允许所有媒体代表参加。[20]在本案中，被告所称原告在此之前不听从安排、违反禁令进行拍照、傲慢地要求军方提供互联网和电话服务的行为，本身并不会对有关新闻发布会顺利进行产生任何消极影响。让原告参加上述新闻发布会，也不会对组织者带来明显负担。因此，对于原告的歧视性对待，不符合出版自由的宪法规范，没有客观的正当理由。[21]基于以上论证，行政法院在判决中确认，被告禁止原告参加新闻发布会违法。也就是说，审理该案的北威州高等行政法院直接适用《基本法》第3条第1款、第5条第1款第2句的规定，认为被告侵犯了原告的平等权和新闻自由。
这一案例，是在没有任何法律以及下位法规定的情况下，由不享有违宪审查权的行政法院直接适用宪法条款作出判决的。这说明，童之伟教授的第四点质疑，也就是认为“没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过”的观点是不成立的。
2，美国法院可直接适用宪法。在美国，法院在普通法律无规定而宪法有规定的时候，是否可以适用宪法呢？实际上，在1803年马伯里诉麦迪逊案中，美国最高法院已经间接对此作出了回答。最高法院专门探讨了法院是否应当适用宪法的问题。针对法院不得将宪法视为法的主张，最高法院指出，这种主张实际上要求法院无视宪法，而只关注法律，如此就颠覆了所有成文宪法的基石，会导致荒谬的结论：立法者如果制定被宪法明文禁止的法律，这样的法律却仍然会有效。因此，宪法当然是法，法院应当适用宪法是毋庸置疑的。最高法院还指出：“如果法院要尊重宪法，而宪法高于立法者制定的任何普通法律，那么，宪法，而不是普通法律应当调整宪法和法律在其中都具有可适用性的案件。”[22]从这一做法以及相关的司法实践，实际上可以区分出三种情形及其相应的规范适用规则。如下表：
在有法律并且法律合宪的情况下，最高法院没有说明应当适用宪法还是法律，还是两者同时适用；在第二种情况下，有法律而法律违宪，最高法院明确表示应当适用宪法。既然即使在宪法和法律并存而法律违宪的情况下都应该适用宪法，那么当没有相关的法律规定而只有宪法规定时，当然应该适用宪法。童之伟教授可能会认为，美国法院有合宪性审查权，因此美国法院能适用宪法并不能否定其提出的第四点质疑。然而，在上述三种情形中，只有第二种情形是涉及法院的违宪审查权的，在不涉及法院违宪审查权的情形下，法院直接适用宪法也是没有问题的。法院直接适用宪法，并不以违宪审查权为前提。
