针对这种抬高逮捕门槛,证明标准过高的情况,为了解决部分案件需要及时批准逮捕的问题,近年来各地开始了对“有条件逮捕”、“附条件逮捕”的探索。“附条件逮捕是指对于本规定所列举的确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人,已经查证属实的证据能够证明有犯罪事实,但定罪证据尚未达到确实、充分程度,认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据的,检察机关在向侦查机关提出继续侦查意见,列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下,可以批准逮捕,但应当对侦查机关继续侦查情况和羁押的必要性进行定期审查。对于侦查羁押期限届满时,仍未能达到检察机关继续侦查取证要求的,或者经审查后认为没有继续羁押必要的,应当及时撤销逮捕决定。”[5]2006年《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第四条规定,“有证据证明有犯罪事实”,一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人,经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施:(一)向侦查机关发出补充侦查提纲,列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据,并及时了解补充取证情况;(二)批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案;(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时,仍未能取到定罪所必需的充足证据的,应当及时撤销批准逮捕决定。
这些探索和规定在一定程度上缓解了逮捕难的问题,但因缺乏基础性立法,在程序合法性上存在较大争议;因对“重大案件”和“侦查羁押期限”等均未作明晰界定,导致实践中也存在滥用逮捕和羁押期限过长等风险。[6]
三、逮捕证明标准的重构
基于逮捕功能异化而导致的逮捕证明标准过低、逮捕被滥用现象,直接带来侵犯犯罪嫌疑人合法权益的后果;基于回避责任追究而导致的对部分案件案件证明标准过高、逮捕率与有罪判决率基本相当的现象,影响了追究犯罪的力度和效率;同时,两者也会影响法治原则的统一性、严肃性。为了纠正这种随意降低或抬高门槛的司法实践现象,有效实现手段和目的的平衡,亟须在立法层面重新构建逮捕证明标准以及保障证明标准正确实施的逮捕制度。
在刑事诉讼程序中,必须正式确立和贯彻无罪推定原则,保障犯罪嫌疑人获得审前有条件释放的权利,充分利用非羁押性强制措施,将逮捕作为非常规的程序性措施。这是实现宪法赋予公民的人身自由权利的根本要求,也是包括联合国《公民权利与政治权利公约》等一系列国际公约的普遍要求。与此同时,应推进刑事证明标准立法的科学化。立法科学化是现代法治理念的必然产物。在英美法系证据理论中,证明程度可分为不同层次的九等,[7]并在立法中多有体现。我国刑诉法中,对不同诉讼阶段的侦查终结、起诉、有罪判决,适用的都是“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,反映了证明体系在立法上尚有严重不足。我国实践中对逮捕措施的误用,除了指导思想上的根本原因,也与立法模糊所导致的拘留、逮捕和羁押三者概念与功能不清密切相关。基于逮捕和羁押的本质区别,笔者并不赞同为我国逮捕和羁押分别设立不同的证明标准的主张,也不赞同将逮捕划分为无证逮捕和有证逮捕两个等级的主张。拘留是控制嫌疑人、被告人的行为,逮捕和羁押则是同样的实质状态,在拘留措施保持不变的情况下,强行将逮捕和羁押做出划分,使拘留和逮捕功能重复,既缺乏法理依据,也没有实际意义。较为客观的选择是,要么保留刑事拘留取消逮捕,对拘留后是否羁押规定独立的证明标准和适用程序;要么继续将逮捕等同于羁押,同时把逮捕的证明标准和适用程序也等同于羁押的证明标准和适用程序,不再设立单独的羁押制度。[8]鉴于我国既有的宪法制度和司法体制,宜将第二种选择作为本文探讨的基础。这即意味着,我们在寻求逮捕立法的革新时,是将逮捕定义在与羁押相同的含义之上的。