对于司法拍卖一词,理论界与实务界有不同的认识,但一般均认为,根据拍卖的主体以及拍卖程序的不同,拍卖可以被划分为强制拍卖和任意拍卖,其中强制拍卖,又称公力拍卖,是指国家机关依照有关规定,对已查封的财产所实施的拍卖,其主要目的在于清偿债务,因为其执行的主体一般为人民法院,又有人称其为司法拍卖或法院拍卖。[5]实践中,法院参与的拍卖活动一般包括以下几类:第一,民事强制执行程序中作为执行措施的拍卖;第二,法院在刑事案件中拍卖涉案财产进行变现处分;第三,法院依据海事特别程序对涉案船舶等财产进行的特别拍卖程序;第四,法院依据国际条约对涉案的航空器执行强制拍卖程序;最后,破产清算程序中以拍卖方式对破产财产进行变现。其中最主要的形式还是在民事强制执行程序中,作为执行措施的拍卖,即因债务人不履行生效法律文书所确定的义务,执行法院通过强制手段将所查封、扣押的被执行人财产以公开竞价的方式出卖给最高应价者,将取得价金交付申请执行人,相应消灭被执行人金钱给付义务的一种执行措施,也称为执行拍卖。在民事执行程序中,拍卖是通常采用的变价方式,在我国,根据相关规定以及执行实践经验,人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,除法律、司法解释另有规定,一般都选择拍卖方式进行。[6]本文所述司法拍卖也是在执行拍卖的意义上所使用的。
司法拍卖与普通拍卖在性质上存在差异,除了要遵守拍卖法的一般规定外,还有其自身的特殊性:如拍卖是发生在强制执行程序中、拍卖是强制性的,无需得到拍卖标的原所有权人的同意等。关于司法拍卖的性质学理上有私法说、公法说以及折中说三种不同观点:私法说认为法院委托拍卖虽然受制于执行程序,但在本质上依然是私法领域中采取竞争性缔约程序而为的特种买卖的一种。公法说则认为,执行程序的拍卖具有公法的性质,产生的法律关系受公法上权利义务的调整。折中说认为司法拍卖兼具公法行为和私法买卖的双重特质。
上述三种观点各有其合理之处,从强制执行法的发展趋势看,目前大陆法系国家中民事强制执行属于公法行为的观念已成为学界通说。在我国,执行拍卖在立法上确立于1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》,该法首次明确了执行拍卖的法律地位,其中第223条、226条在相当长时间内是执行拍卖的主要法律依据。1997年施行的《中华人民共和国拍卖法》也有部分关于执行拍卖的规定,但该法主要是规制任意拍卖行为的,对执行拍卖并不完全适用。最高人民法院2004年10月颁布的司法解释《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称“《执行拍卖规定》”),比较全面系统地规定了民事执行中拍卖的原则和程序等,克服了有关执行拍卖法律规定不具体,缺乏可操作性的弊端,规范了执行拍卖行为,从该司法解释可以看出,司法实务部门明显倾向于执行拍卖公法说理论。
无论对司法拍卖性质如何认识,公开竞价都是基本形式,“价高者得”是最基本特征,各种程序制度设计的根本目的也在于最大限度地实现拍卖标的经济价值。
优先购买权,亦称为优先承买权、先买权,依通说是指权利人依法律规定或合同约定而享有的于出卖人出卖特定标的物时,得以同等条件优先于第三人而购买的权利。我国有着悠久而丰富的先买权制度历史,古代即存在亲族先买权、地邻先买权、典主先买权、佃租先买权或租主先买权等权利类型。一般认为各种先买权“或者符合家族观念和伦理观念,或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持,不独在农业社会有其作用,即使在今日工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当的注意之处。”[7]在我国现行法律中,也存在数种优先购买权制度。