（5）行为人主观上具有过错。过错包括故意和过失，但是，在知识产权恶意诉讼中，笔者认为仅适用于故意。有人主张这种故意应从行为人是否“明知”自己无法律事实上的依据提起诉讼，意图使相对人遭受损失。不论是故意还是明知，因为它是当事人的主观状态，所以法官在判断时均具有很大的难度。因此认为，“应从三个方面推断行为人的‘明知’状态：其一，行为人的背景，包括行为人在该领域从事活动的时间及技术职称，在该领域的地位等；其二，行为人的行为，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以起诉打击对方；其三，其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律依据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告他人侵权。”[6]笔者同意此观点。
一般来说，恶意诉讼的隐蔽性使法官不易察觉，有时法官感觉某个案件好像存在恶意诉讼问题，但又不知如何审查、分辨，因此，笔者总结自己的审判实践，提出以下审理思路。
（二）审查与处理：基本原则与能动司法相结合
具体实践中的知识产权恶意诉讼形式多样，行为人进行恶意诉讼的方式方法也日益翻新，所以，笔者认为针对具体不同的情况，法官既要从法律基本原则审查，也要充分发挥自身的主观能动性，从微观具体操作层面和裁判方法方面去审查、识别。
1.基本原则：适度保护与公平、公正相结合
（1）知识产权适度保护原则。最高人民法院明确指出：“处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。”[7]因此，对于知识产权恶意诉讼的审查和处理，必须在适度保护原则的指引下，既要严格依法打击侵权行为，维护知识产权权利人的合法权益，亦不能对知识产权恶意诉讼行为麻痹大意，更不能姑息迁就，使知识产权权利滥用和恶意诉讼有机可乘。
（2）公平原则。“公平、公正”始终是人民法院工作的基本原则，审查和处理知识产权恶意诉讼要坚持公平、公正原则。很多恶意诉讼发生在调解中，对于恶意调解的，被告一般很少提出异议，那么法官在追求效率和服判息诉时，也要对调解协议进行实质性审查。
2.能动司法：审查与处理的具体方法与措施
（1）强化法院依职权进行调查。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权进行调查证据的范围做了限制规定，但如果法官怀疑当事人之间有进行恶意诉讼之嫌疑，而诉讼相对人又无能力提供证据的，法官应当在当事人申请的情况下依职权调查取证。事实上，目前很多法官已经按照这个方法处理类似案件。因此，应当对最高人民法院的上述规定做宽泛解释，尤其是在法官有理由怀疑案件涉及恶意诉讼的状况下。
