2.明晰知识产权恶意诉讼的认定标准
笔者认为，大家通常所说的恶意诉讼的认定标准系指行为人的诉讼行为究竟是否构成恶意诉讼行为的判断和认定标准，而根据侵权责任构成的四要件进行的分析、判断则是该行为已构成恶意诉讼后是否需要承担侵权责任时的判断标准，是在允许提起恶意诉讼侵权之诉中的判断标准，二者并不完全相同。因此，根据知识产权诉讼的自身特点，笔者认为，构成知识产权恶意诉讼行为，应当同时具备以下要件。
（1）行为人具有非法启动诉讼程序的行为。“恶意诉讼首先必须是行为，而不是思想。单纯的思想活动及思想表达不能构成恶意诉讼。以提起诉讼或者以其他诉讼行为相要挟，谋取不正当利益，不能归入恶意诉讼。”[4]
（2）违背诚实信用原则。诚实信用原则是民商事活动中当事人应当遵守的“帝王原则”，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。恶意诉讼虽然在表现形式上更多的体现为程序性权利的滥用，但是恶意诉讼行为人所追求的并非仅是诉讼法上的权利，其根本目的是想借该诉讼致使相对人财产或者人身实体权利受损，因此，如果没有实体法上对恶意诉讼的专门规定，就难以明确恶意诉讼的侵权性质，更无依据追究其侵权责任。所以，笔者认为，在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，法官只能依据现有法律原则和精神进行判断，而这种法律原则和精神包括实体法和程序法上的原则和精神，诚实信用原则作为民商事法律中的帝王原则，当然可以作为判断当事人诉讼是否系恶意诉讼的重要标准和要件。
（3）提起诉讼缺乏法律上的依据和事实上的根据。我国《民事诉讼法》第108条明确规定了起诉必须符合的条件，第111条规定了起诉的否定性条件。但是根据法律规定进行判断时，法官必须从主、客观两个方面着手来确认当事人启动程序是否符合法律规定并且有相应事实根据，“即行为人是否确系其请求据以成立的事实存在，该请求在法律上有效且其确系是符合合理人的标准”。[5]提起诉讼缺乏法律上的依据和事实上的根据，是判断恶意诉讼的核心标准。
（4）行为人提起、进行诉讼具有违法性。在知识产权民事案件中，行为人进行恶意诉讼的表现形式多样，但是最常见的是虚假诉讼、恶意提起诉前临时措施以故意拖延诉讼提出专利无效宣告申请进行中止诉讼，无事实或法律依据提起管辖权异议，以获取对方商业秘密为目的提起证据保全申请等等。当然，这种违法性或者表面合法但实质违法的情形，法官可能在立案或审理过程中都未必能发现，但这并不代表其始终合法。
