（三）较强的隐蔽性导致法官认定难
恶意诉讼案件，常常是表面貌似正常的诉讼，背后却暗藏手脚，另有玄机。一般来说，知识产权的恶意诉讼具有隐蔽性，表现在三个方面：一是因事先周密的策划性而具有较强隐蔽性（有的案件系在律师参与下策划的），使法院很难发现；二是由于知识产权无形性、专有性等显著特点，使得法官只能通过其权利载体进行识别判断，不仅需要进行法律判断，而且要进行技术判断，这就使法官很难判断作为权利人的原告究竟是维护自身利益还是恶意诉讼；三是知识产权中的一些特有制度如诉前禁令制度，根据最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权和诉前停止侵犯注册商标专用权行为的两个司法解释的规定，法院接受有关当事人提出责令停止知识产权行为的申请后，经审查，应当在48小时内做出书面裁定；法院做出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人。这是世界各国保护知识产权的通行做法，毋庸置疑，是为了充分保护知识产权权利人而设立的，但是，法官在做出诉前禁令裁定之前，按规定只是进行初步审查，而无需听取对方当事人的陈述，难以对案件真实情况充分了解，所以，它同时又是一把“双刃剑”，很容易为一些别有用心之人所利用，为其打开恶意诉讼的方便之门。二、问题的应对：辨识、审查与处理法官不能因法无明文规定而拒绝裁判。因此，即使是恶意诉讼，法官亦必需立足于现有的法律原则和精神，在现有法律框架下进行裁判。借鉴已有研究成果，总结分析实证案例和已有审判经验，笔者认为，应从以下方面对知识产权恶意诉讼进行辨识、审查和规制。（一）辨识：理清概念与明晰认定标准相结合1.合理界定知识产权恶意诉讼的概念内涵要想理清知识产权恶意诉讼的概念和内涵，就必须首先理清其基础概念即恶意诉讼的概念和内涵。杨立新教授认为，恶意诉讼是指行为人由于过错所实施的提起、进行诉讼，或诱使他人提起、进行诉讼，或积极参与、推动诉讼，致使他人人身或财产受损的违法行为。恶意诉讼行为的主体包括当事人、诱使他人提起、进行恶意诉讼或积极参与、推动诉讼者，如诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、勘察人员等。恶意诉讼行为的受害人包括当事人和案外第三人。恶意诉讼的行为包括作为和不作为两种方式，如虚构当事人、虚构争议事实或证据以提起诉讼或反诉，拖延诉讼或者阻挠诉讼，能够在举证期限内提起却不提起等等，行为人可以单独进行恶意诉讼，也可以共同进行恶意诉讼。[2]
借鉴上述研究成果，依据知识产权自身的特点，笔者认为，知识产权恶意诉讼的概念可以界定为：行为人由于过错，无法律上和事实上的合法合理依据提起、进行知识产权民事诉讼，致使他人财产、人身受到损害的行为，或者出于某种不法目的，进行诉讼程序致人损害的行为，包括知识产权民事恶意诉讼和知识产权滥用诉讼程序。二者的区别在于：恶意民事诉讼与滥用诉讼程序行为人的主观状态不同。恶意民事诉讼行为可能出于故意，也可能出于过失，而滥用诉讼权利则是因为故意。恶意民事诉讼包括根本不具有诉讼权利却享有和行使的案件中伪造事实以符合权利行使要件进行诉讼的行为和虽享有诉讼权利但不法行使两种情形。[3]知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权民事诉讼中的集中体现。
