例四,关于离婚标准,1980年《婚姻法》第25条确立了“感情破裂”的离婚标准,但何为“感情破裂”?需要进一步明确具体的判定准则。2001年修订《婚姻法》增加了具体标准。修订后的《婚姻法》第32条第2款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”第3款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”第4款规定:“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”这一规定显然与1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》有关,后者列举的14种可认定“感情破裂”的情形,[17]其中就包括了上述情形。
例五,关于安全保障义务,《侵权责任法》第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。该条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”
例六,关于学校等教育机构的责任,《侵权责任法》采过错责任原则。如第38条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。”第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”[18]上述规定,无疑考虑到了1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第160条和2003年《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定。该条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”
当前,司法解释的“先行”作用仍在进行之中,一些制度仍停留在司法解释的层面,尚未被立法所采纳。例如悬赏广告,《民法通则》和《合同法》均未作规定,2009年最高人民法院《合同法司法解释(二)》第3条[19]对其作了原则性规定。又如情事变更原则,司法实践中早有先例,[20]1998年9月4日全国人大办公厅公布的《中华人民共和国合同法(草案)》曾有规定,[21]但在审议时删去了这一条,[22]上述《合同法司法解释(二)》第26条规定了情事变更原则。[23]再如,关于股东除名问题,《公司法》未作规定,最高人民法院《公司法司法解释(三)》第17条对此作了规定。[24]笔者以为,无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则,还是公司法上的股东除名制度,从司法解释到立法,只不过是个时间问题而已,必将再一次证明司法解释具有的“先行”于立法的意义。