三
关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。对于这种四要件的犯罪论体系与排除社会危害性的行为的逻辑关系中，我国学者认为，四要件的犯罪论体系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。这种犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件。不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件—犯罪构成外，还应具备消极条件—符合犯罪构成的行为不是正当行为。[10]根据这一观点，四要件的犯罪构成不能等同于犯罪成立条件，它只是犯罪成立的积极条件，而未能包括犯罪成立的消极条件。显然，这种观点是以犯罪构成应该是犯罪成立的积极条件与消极条件的统一作为逻辑出发点的，其对四要件的犯罪论体系在处理犯罪构成与排除社会危害性的行为的关系上存在瑕疵的批评具有一定的合理性。
在三阶层的犯罪论体系中，构成要件、违法性和有责性这三个要件之间形成一种递进式关系。在构成要件中，首先判断是否存在刑法分则所规定的犯罪成立条件，主要是客观条件。在此基础上再进行违法性的判断，在具备违法性的基础上再进行有责性的判断。日本学者山口厚指出，在肯定了构成要件该当性的场合，由于已经引起形成相应犯罪的违法性之实质的结果（法益侵害或者其危险），所以只要是不存在特别的理由导致将这样的结果予以所谓中性化，则当然就会认定为违法。就构成要件该当行为而言，这些导致刑法上的禁止被解除、违法性丧失（这称为违法性阻却）的特别的理由、根据，称为违法性阻却事由。[11]正当防卫就是这样一种具备构成要件而缺乏违法性的情形，在其性质上属于违法阻却事由。由此可见，违法阻却事由是以违法与责任的区分，正当防卫也是在违法性这一要件中予以出罪的情形。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫等违法阻却事由是在犯罪论体系内加以认定的。只有在不具备违法阻却事由的情况下，才能进一步进行有责性的判断。当构成要件、违法性和有责性这三个要件同时具备的时候，犯罪就成立。由此可见，三阶层的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我们借鉴。
在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，由于在四要件的犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。例如，在前述李某故意伤害案中，一审法院否认李某的行为属于防卫过当，二审法院则认定李某的行为属于防卫过当。本来是否属于防卫过当主要应当围绕不法侵害是否正在进行展开，但我们看到，一审判决对李某的行为是这样论证的：“正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。”在以上论述中，前半段叙述李某的行为是一种不法侵害被制止以后的所谓防卫行为，因而其不属于正当防卫或者防卫过当，这是合乎逻辑的论证。但在后半段叙述李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，则存在问题。如果按照三阶层的犯罪论体系，李某具有伤害行为属于构成要件的内容，并不能由此得出否认防卫行为性质的结论，因为这两者并不是对立的。正是在李某具备了伤害行为的基础上，才需要考察其行为是否构成正当防卫而阻却违法性的问题。至于伤害故意，作为责任要素应当在排除违法阻却以后，在有责性要件中考察。即使把故意作为构成要件要素，它也是在构成要件该当性中判断的，而与正当防卫或者防卫过当的判断无关。因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。
【作者简介】
陈兴良，单位为北京大学法学院。
【注释】最高人民法院主编：《刑事审判参考》第20辑，法律出版社2001年版，第9-13页。
陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第150-152页。
最高人民法院主编：《刑事审判参考》第21辑，法律出版社2001年版，第18-21页。
参见前引，陈兴良书，第54页。
最高人民法院主编：《刑事审判参考》第46辑，法律出版社2006年版，第30-40页。
参见前引，最高人民法院主编书，第35页。
参见前引，陈兴良书，第98-101页。
最高人民法院主编：《刑事审判参考》第55辑，法律出版社2007年版，第13-20页。
参见前引，陈兴良书，第160-163页。
王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第40页。
山口厚：《
刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第103页。
