一审宣判后，李某不服，提出上诉。李某上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于正当防卫，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李某的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李某量刑过重，请求二审法院依法改判。
二审法院经审理认为，原审人民法院认定李某犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李某量刑过重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(2)项及《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款、第61条之规定，于2003年8月5日判决如下：
上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
2.涉案问题
事后防卫如何认定与处理。
3．裁判理由
一审法院认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李某予以从轻处罚。对于被告人李某的辩护人提出的李某行为本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李某承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李某具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。
二审法院认为，上诉人李某为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李某及其辩护人所提李某的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
4.评析意见
对于本案，一审法院与二审法院作出了不同的判决，一审法院认定被告人李某的行为不属于防卫过当，而二审法院则认定被告人李某的行为属于防卫过当。这两者的区别在很大程度上取决于对被害人张艳某的不法侵害终止时间的认定，因而涉及李某的行为是否属于事后防卫的问题。
在不法侵害终止以后，正当防卫的时间条件已经不复存在，因此一般不再发生正当防卫的问题。在刑法理论上，把不法侵害终止以后，对不法侵害者所实施的所谓防卫行为，称为事后防卫。事后防卫的行为人主观上不存在防卫意图，而是出于报复的心理。在客观上对先前的不法侵害者实施了报复侵害行为，造成了他人的不应有的损害。因此，事后防卫不是正当防卫，而是一种具有报复性质的犯罪行为。事后防卫可以分为以下情形：(1)故意的事后防卫，其中又可以分为两种形式，第一种是没有正当防卫前提的事后防卫。这种事后防卫的特点是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的防卫。这是一种出于行为人的报复之心的事后补偿行为。第二种是具有正当防卫前提的事后防卫。在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，但防卫人仍不罢手，继续加害于不法侵害人。在这种情况下，正当防卫和事后防卫并存于同一个案件，因此更为复杂。(2)因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓防卫。[9]
在本案中，被告人李某在与他人发生争执后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防行为，其目的是为了防范自己的合法权益避免遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备。尽管携带管制刀具是违法的，但如果此后确有不法侵害发生，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明其携带的刀具是为了抵御不法侵害。在这种情况下，就不能因为其携带管制刀具是违法的，而否认其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。就本案而言，被告人李某在与王某发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但未主动伤害王某，可见其取刀的主观目的确实是为防范此后可能发生的不法侵害。被害人张艳某等人在王某的预谋和指使下，预先埋伏在李某返回住处的途中，对李某等人进行殴打，当即将孙某打倒在地，又殴打李某等人，张艳某等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。对此不法侵害，李某当然有权实行正当防卫。对此，一审法院也没有否认。但一审法院又认为，防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后继续实施防卫行为，而被告人李某持刀连续刺扎被害人张艳某要害胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，因此不能成立防卫过当。从一审判决的这一裁判理由来看，是把被告人李某的行为认定为事后防卫，即在不法侵害终止以后的所谓防卫行为。这里涉及对被害人的不法侵害的终止时间的认定问题。根据1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条规定：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”这一规定对于判断不法侵害是否终止，区分正当防卫与事后防卫具有参考意义。在本案中，不存在不法侵害已经终止的情形。因为不法侵害已经终止是指在防卫之前存在不法侵害，但当防卫行为开始实施时，已经不存在不法侵害。本案中在防卫行为开始时，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行为确已自动中止的情形。因为不法侵害确已自动中止，是不法侵害人自动停止了侵害行为，因而构成犯罪中止。这里的中止是指发生在防卫行为实施之前，因而不存在正当防卫的前提。对于本案来说，关键是是否存在不法侵害已经被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。我们应该看到，本案是多个不法侵害人和数个正当防卫人的复杂案件，对于不法侵害是否已经被制止，或者已经丧失侵害能力都应当全案分析，而不是一对一地简单判断。本案被告人李某在对被害人张艳某实行防卫时，张艳某正在对其实施不法侵害行为，其另外两名同伙又分别在殴打李某的同事张某和王某，不法侵害正在进行，张艳某所受致命伤为刀伤，形成于李某进行防卫的过程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已经丧失侵害能力的情形。当然，张艳某在对李某实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李某却持刀对张艳某连刺数刀，并在张艳某停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳某的事实是存在的。对于这一事实，一审判决认定本案属于事后防卫的事实根据，而二审判决则认为致命刀伤形成于前，事后的追赶并踢打被害人张艳某只是认定防卫过当的事实根据。对此认定，笔者认为是实事求是的。被告人李某受到张艳某的不法侵害，进行追赶也是其气愤所致。当然，如果致命伤发生在不法侵害人落败逃跑以后，其行为不能认定为正当防卫及防卫过当，而是一种事后防卫。
