（三）周某故意杀人案[5]（事前防卫的认定与处理）
1．基本案情
2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某为家庭琐事与其夫（被害人）李某发生争吵，周某之母赵某出面劝解时被李某用板凳殴打。周某回家得知此事后，即邀约安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打电话质问李某，并叫李某回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周某打电话给某派出所，派出所民警到周某家劝解，周某表示只要李某前来认错、道歉及医治，就不再与李某发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李某邀约任某、杨某、吴某等人乘坐出租车来到周某家。周某听到汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门绕到房屋左侧，被李某等人发现，周某与李某均扬言要砍死对方，然后周某与李某持刀打斗，杨某、任某等人用石头掷打周某。打斗中，周某将李某右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李某急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李某持砍刀将周某头顶部、左胸侧等处砍伤，将周某左手腕砍断。经法医鉴定周某的损伤程度属于重伤。
某中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款和《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条的规定，于2005年1月3日判决如下：
被告人周某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，周某不服，向某高级人民法院提起上诉称：自己没有非法剥夺被害人生命的主观意图和故意行为，其行为属正当防卫，不应承担刑事与民事责任。其辩护人认为：原判认定事实不清，证据不足；周某是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事与民事责任，请求宣告周某无罪。
某高级人民法院于2005年5月16日作出判决，驳回上诉，维持原判。
2.涉案问题
事前防卫如何认定与处理。
3．裁判理由
被告人（上诉人）周某在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。本案的双方均有侵害对方的非法意图，双方于案发前不仅互相挑衅，而且均准备了作案工具。周某在对方意图尚未显现，且还未发生危及人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种事先防卫的行为。由此可见，周某的行为不符合正当防卫的条件，不能认定为正当防卫。终上所述，被告人周某主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了与他人斗殴的行为，并且造成他人死亡的危害后果，依法应当承担故意杀人罪的刑事责任。
4.评析意见
在本案审理过程中，对周某的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为被告人周某的行为构成故意杀人罪，第二种意见认为被告人周某的行为属于正当防卫，第三种意见认为被告人周某的行为属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。在本案定罪时，首先应该正确认定是否属于正当防卫，如果是正当防卫再考虑是否属于防卫过当的问题。如果根本就不是正当防卫，也就没有防卫过当可言。根据我国刑法的规定，正当防卫是在受到正在进行的不法侵害的情况下，为使合法权益免受不法侵害而实施的一种防卫行为。存在正在进行的不法侵害是构成正当防卫的前提条件。只有当这种不法侵害具有紧迫性时，才允许行为人对不法侵害实行防卫。在本案中，认定是否存在正在进行的不法侵害关键是如何认识死者李某深夜带领众人前去周某家的行为，即这是否是一种正在进行的不法侵害？对此存在观点分歧：一种观点认为：周某于案发前向派出所打电话是想求助，寻求保护，而且周某是在被追杀的情况下予以的反击，由此可以看出周某一直是处于躲避、退让、寻求合法保护的状态下，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下实施的正当防卫行为。至于对正在进行的不法侵害的理解，只要形势紧迫即可进行防卫，并不苛求已经着手。本案被害人凌晨2时许邀约多人前往周某家即可认为不法侵害正在进行。另一种观点认为：双方都有伤害对方的故意，但不能说明李某邀约多人就是要来杀人，还有可能是来打人或毁坏财物等，所以在被害人未动手之前不能认为“不法侵害正在进行”。周某看见被害人后主动迎上去并扬言砍死被害人，说明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可见，本案被告人周某的行为能否认定为正当防卫或者防卫过当，关键在于如何认定不法侵害正在进行。尤其是，不法侵害正在进行是否要求不法侵害已经着手实施。
