（二）苏某故意伤害案[3]（正当防卫与互相斗殴的区分）
1．基本案情
1997年12月间，某市卫生学校97级学生平某在某市一饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏某和张某，并同时交往。交往中，张某感觉平某对其即若即离，即怀疑是苏某与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张某以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋某和同乡尤某、谢某、邱某一起来到宿舍，将苏某叫出，责问其与平某的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某见状，冲向前去踢了苏某一脚，欲出手时，被张某拦住，言明事情没有搞清楚不要打。随后，苏某返回宿舍。张某等人站在门外。苏某回到宿舍向同学要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平某与其一起出去。在门口不远处，苏某与张某再次发生争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张某威胁：“真要打架吗？”苏某即言：“打就打！”张某即出拳打苏某，苏某亦还手，两人互殴。被害人张秋某见其兄与苏某对打，亦上前帮助其兄。苏某边打边退，尤某、谢某等人见状围追苏某。苏某即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。
某中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条第1款、第36条第1款及《中华人民共和国民法通则》第119条的规定，于1999年10月26日判决如下：
被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
宣判后，被告人苏某不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定为防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向某高级人民法院提起上诉。
某高级人民法院于2000年5月10日裁定驳回上诉，维持原判。
2.涉案问题
正当防卫与互相斗殴如何区分？
3．裁判理由
被告人（上诉人）苏某因琐事与被害人胞兄张某争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。被告人苏某第一次被张某叫出门时，虽然被张某的同伙尤某踢了一脚，但被张某制止，并言明“事情没搞清楚不要打”，可见当时尤某的行为还是克制的。事后苏某不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏某主观上已产生斗殴的犯意。在张某的言语挑衅下，苏某扬言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏某无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏某的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。
4.评析意见
本案涉及正当防卫与互相斗殴的区分问题。本案被告人（上诉人）虽然提出的是防卫过当的辩解，但防卫过当是以正当防卫为其前提的，如果被告人不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。因此，本案需要解决的还是如何区分正当防卫与互相斗殴的界限。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为。[4]在我国刑法中，互相斗殴是一种违法犯罪行为。按照互相斗殴性质的严重程度，可以分为以下两种情形：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，是一种违法行为。二聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正与不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为隔离开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。
在司法实践中，因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？笔者认为，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。综合以上两点，正当防卫和互相斗殴之间存在性质上的区分。在本案中，苏某无论是在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意与行为。也就是说，苏某并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏某的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的，不具有防卫意图与防卫行为，因此不可能构成防卫过当。
