一审宣判后，被告人王某未上诉。某人民检察院以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，向某高级人民法院提出抗诉。
某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项，于2000年1月23日裁定驳回抗诉，维持原判。
2.涉案问题
假想防卫如何认定与处理。
3.裁判理由
被告人王某因夜晚发现有人欲非法侵人其住宅即向当地村干部和公安机关报警，当其返回自家院内时，看见齐某等人在窗外，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，疑惧中即实施了“防卫”行为，致他人死亡。属于在对事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为具有一定社会危害性。因此，应对其假想防卫所造成的危害结果依法承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。
4.评析意见
本案涉及假想防卫的认定及处理问题。在刑法理论上，假想防卫是指基于主观上的认识错误，实际上并不存在不法侵害却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人无辜损害的情形。因此，假想防卫存在以下四个特征：(1)作为防卫客体的不法侵害实际上并不存在。(2)主观上产生认识错误，误认为存在不法侵害。(3)客观上对臆想中的不法侵害实施了所谓防卫。(4)对未实施不法侵害的他人造成了无辜损害。
在判断是否属于假想防卫的时候，需要注意与正当防卫和一般犯罪加以正确区分：首先应当正确判断客观上是否存在不法侵害，这是假想防卫与正当防卫的根本区分之所在。如果确实存在不法侵害，则行为人的反击行为就是对不法侵害的一种正当防卫。只有在根本不存在不法侵害的情况下，基于主观上的认识错误而对臆想中的不法侵害实施所谓防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，村民齐某等两人是到王某家来串门的，该两人并非先前窥视王某家的人，其根本没有实施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行为不能认定为正当防卫。其次应当正确判断主观上是否存在认识错误，即误认为存在不法侵害，这是假想防卫与一般犯罪的根本区分之所在。如果并没有发生认识错误而是以侵害故意对他人实施伤害或者杀害行为，则属于一般犯罪，不得认定为假想防卫。只有在行为人存在认识错误的情况下，行为人基于假想中的防卫意图，对他人实施了所谓的防卫，才能认定为假想防卫。在本案中，被告人王某住家的位置较为偏僻，由于夜间确有人欲非法侵人其住宅的前因发生，被告人王某是在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测。因此，当被告人王某返家时，可见齐某等人在自家院内窗前，基于前因的惊恐，对室内孩子安危的担心，加之案发当晚夜色浓、风沙大，无法认人，即误认为齐某等人系不法侵害人，又见两人向其走来，误以为要袭击他，因而产生存在不法侵害的认识错误，基于这种认识错误对臆想中的不法侵害人实施了所谓防卫。因此，本案存在认识错误。基于以上两个方面，本案被告人王某的行为认定为假想防卫是完全正确的。
在认定被告人王某的行为属于假想防卫的基础上，还需要正确处理假想防卫。对此，在检察机关和法院之间存在争议。检察机关以故意伤害罪对被告人王某起诉，而一审法院基于假想防卫而将被告人王某的行为认定为过失致人死亡罪。一审宣判以后，检察机关以“被告人的行为是故意伤害犯罪，原判定罪量刑不当”为由，提出了抗诉。但二审法院驳回了检察机关的抗诉，维持了一审判决。对于检察机关认定王某的行为是故意伤害罪的理由，本案的案情介绍没有论及。笔者推测，存在两种可能：一是检察机关根本就没有认定被告人王某的行为属于假想防卫，而认为是一般的犯罪。在这种情况下，被告人王某的行为当然就会认定为故意伤害罪。二是检察机关也认为被告人王某的行为属于假想防卫，但主张在假想防卫的情况下，被告人的行为应当认定为故意犯罪。笔者姑且按照以上第二种情况加以分析，即对于假想防卫究竟应当如何定罪？在刑法理论上，一般认为，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的原理解决其刑事责任问题，具体可以归纳为以下三个原则：(1)假想防卫不可能构成故意犯罪。(2)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。(3)在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害行为是由不能预见的原因引起的，那就是意外事件，行为人不负刑事责任。[2]假想防卫之所以被误认为是故意犯罪，主要是把犯罪故意与心理学上的故意混为一谈了。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于对客观事实的认识错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在不法侵害，自以为是为了保护本人人身或者财产的合法权益而实施的所谓防卫，其主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人王某主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王某的假想防卫行为虽然造成了他人无辜死亡的后果，在客观上具有一定的社会危害性，但不能以故意杀人罪论处。当然，在本案中，被告人王某对于造成齐某的死亡具有过失，因此对其以过失致人死亡罪论处，是完全正确的，笔者赞同一、二审判决结果。
