（三）为公共利益言论创设免责空间
我国《刑法》中的诽谤罪之所以频频成为某些地方的公权力钳制言论的“公器”，《刑法》第246条第2款的存在为之提供了一定的依据。为了减少此类现象，制约公权力的滥用，有以下几种路径可以选择：第一种路径是直接将第246条第2款予以废除；第二种路径是明确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的内涵；第三种选择是创设免责条款。笔者认为第三种选择最为妥当。第一种途径将问题过于简单化，低估了我国刑事立法过程中各种现实阻力。第二种途径想法甚佳，但效果不会太好，社会秩序和国家利益的概念过于抽象，试图对其进行如构成要件要素般的界定十分困难。[27]而创设免责条款却是许多国家刑法典所通常采用的形式，如德国《刑法》中的第193条、日本《刑法》中的第230条之二，以及我国台湾地区“刑法”第311条第3项等。尤其在公权力滥用第246条第2款时，被告方与其纠结于对“严重危害社会秩序和国家利益”的界定，[28]不如直接运用免责条款予以反击。因此，免责条款的设计可以很好地防卫公权力对第246条第2款的滥用。
设计免责条款的出发点仍然是言论自由前提下的有效名誉保护，因此免责条款的内容需围绕公共利益或公共事务予以展开。如若涉及的是私人德行，在通过前述虚伪事实、足以损害他人名誉两个要素检验的情形下，实不宜再提供免责空间。笔者认为，公共利益或公共事务可以成为此种情形的合理理由，因为公共利益或公共事务攸关大多数人的利益，需要更充分的讨论与审查，即使民众个体有虚假言论的出现亦应容许，同时，以公权力所拥有的各项资源与实力，对此等虚假言论进行澄清亦非难事。对此免责条款的设计可以有两种模式：一种是只要符合条款所列情形即能阻却违法从而不认为是犯罪；另一种是如果符合条款所列情形虽不阻却违法但可以免去刑事责任的承担。毕竟行为人所发布的是虚伪事实并且足以损坏他人名誉，如果完全不认为是犯罪，显然有违诽谤罪所要求的言论自由与名誉保护的比例原则。第二种模式能有效地在言论自由与名誉保护之间保持平衡，故而更为合宜。因此，如果被告方发表的言论是虚伪事实并足以损坏他人名誉，但能够证明自己陈述的事实事关公共利益，虽构成诽谤罪但可免除处罚。
【作者简介】
陈珊珊，单位为苏州大学。
【注释】
仅2009年4月就集中爆发了内蒙古鄂尔多斯吴保全诽谤案，河南灵宝王帅诽谤案，以及四川莲溪邓永固诽谤案，另外还有陕西志丹“短信”案，黄州“书祸”案，稷山“诽谤案”，彭水“打油诗案”等等。
参见周光权：《法学教授建议取消诽谤罪》，载《南方都市报》2010年12月1日第5版。
截至2010年6月，最高人民法院自1986年以来共做出有关名誉权的司法解释18件（项），《最高人民法院工作报告》自1980年以来共提及名誉权9次，《最高人民法院公报》自1985年以来，共公布名誉权案件16件。参见张红：《事实陈述、意见表达与公益性言论保护—最高法院1993年〈名誉权解答〉第8条之检讨》，载《法律科学》2010年第3期。
崔丽、王亦君：《侵权责任法获通过首次立法明确精神损害赔偿》，来源:http://news. sina. com. cn/c/2009 -12-27/052819345907.shtml,2011年9月12日访问。
刘晓华：《浅谈谢晋名誉权侵害案的定性》，来源: http : //case. mylegist. com/1440/2010-01-06/3727.html,2011年9月12日访问。
See T. Welsh＆W. Greenwood eds. , Mcnae''sEssential Law for Journalists, 15th ed.，London: Butterworths 1999,p.201.
参见周光权：《法学教授建议取消诽谤罪》，载《南方都市报》2010年12月1日第5版。
为集中焦点，本文将仅限于讨论诽谤罪的立法。
See Docherty, Defamation Law: Positive Jurisprudence, 13 Harv. Hum. Rts. J 263-266(2000).
吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》2004年第15期。
New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254 (1964).
Garrison v. State of Louisiana,376 U. S.64(1964)．
参见德国《刑法》第90条、第186条、第187条、第187条a。
See Thwaite＆Brehm, German Privacy and Defamation Law: The Right to Publish in the Shadow of the Right to Human Dignity,8 Eur. Intell. Prop. Rev. 336,339,340(1994)．
吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》2004年第15期。
See Smith, Reporting the Truth and Setting the Record Straight: An Analysis of U. S. and Japanese Libel Laws. 14Mich. J. Int''l L. 871,872,881（1993)．
参见日本《刑法》第230条、第230条之二、第231条。
日本《刑法》原本有处罚天皇或帝制的条文，也于本次修法中废除。
西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第75页。
参见山本祐司：《最高裁物语—日本司法50年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第206 -210页。
段重民：《媒体之新闻报导与诽谤—报导与评论之界限？》，载《全国律师》1997年第5期。事实陈述与意见表述在现实生活中并非常常泾渭分明，夹叙夹议的表达方式更是常态。这种情况下，便产生了诽谤罪与侮辱罪的竞合问题。有关分析参见陈姗姗：《论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑—以彭水诗案为发端》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期
甘添贵：《体系刑法各论（一）》，台湾瑞兴图书有限公司2001年版，第410页。
参见蔡墩铭：《刑法精义》，作者自刊本1999年版，第601页。
此为通说观点，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第538页。
参考德国《刑法》第186条不能证明为真实的诽谤罪、日本《刑法》第230条毁损名誉罪，中国台湾“刑法”第310条的立法设计，诽谤罪均为危险犯。参见林山田：《刑法各论（上）》，作者自刊本2005年版，第262页；高金桂：《论刑法对个人名誉保护之必要性及其界限》，载《刑事法学之理想与探索（二）—甘添贵教授六秩祝寿论文集》，台湾新学林出版有限公司2002年版，第180页。中国大陆刑法中诽谤罪的犯罪类型亦为危险犯，理由请容后陈述。
参见林山田：《刑法各论（上）》，作者自刊本2005年版，第262页。
参见赵秉志、彭兴林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定—对刑法典第246条第2款但书规定的理解》，载《法学评论》2009年第5期；董旭峰：《宪政维度下诽谤罪之检视》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2010年第2期。
参见邓永固案律师的代理观点，参见《四川蓬溪法院公开开庭审理邓永固涉嫌诽谤罪一案》，来源: http://news. xinhuanet. corn/legal/2009 - 04/21 /content_1 1227005. htm, 2011年9月14日访问。
