主张在刑法中取消诽谤罪的另一个理由是，诽谤罪的立法与宪法上所规定的言论自由权相抵触。这其实是名誉权保护与言论自由权保护的冲突问题。由于名誉权与言论自由权在《宪法》上并没有何者更为优越的考量，因而对两者的保护要符合比例原则，即对名誉权的保护不能过当。在此种情形下，关于诽谤罪的刑事立法并没有违宪的嫌疑，因为诽谤罪固然一方面限制了某些言论，但却是建立在有效名誉保护的基础之上的。另外，以民事赔偿取代刑事处罚的主张，[7]也有将问题简单化的可能。因为民事或刑事手段的选择应综合考量社会一般民众的守法精神、对他人权利尊重的态度、现行民事赔偿制度的功能、新闻媒体对本身职业规范遵守的程度及其违背时所受的同业纪律制裁的效果等各项因素。
其实，之所以存在取消诽谤罪的声音，并非由于名誉权不需要刑法保护，或名誉权的刑法保护会绝对损害宪法所规定的言论自由权，而是由于现行刑法中诽谤罪的立法设计存在严重漏洞，致使其频繁成为钳制言论的工具。
二、诽谤罪所应追寻的价值导向
《刑法》对名誉权的保护集中体现在其第246条，该条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”[8]如前所述，诽谤罪之所以成为学者强烈抨击的对象，其实是源于司法实务中一些不公不义的追诉和裁判乱象。
造成这种情形的原因，如前所述，不是诽谤罪本质内核具有非法性，而是诽谤罪规定的技术操作层面存在缺失。从刑法学的角度分析，主要有以下两个方面。第一，司法机关人员的法律素养低下，对诽谤罪的法条理解出现偏差，例如在如何理解“诽谤”的含义时发生错误。第二，诽谤罪本是自诉罪名，但第246条第2款规定了例外情形，即严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为可以由公诉机关进行追诉，这一规定成为公权力介入的重要依据。因此，我们有必要对现行刑法中的诽谤立法进行重新检讨。在诽谤罪的法条背后，我们应该不断追问，何种法律价值才是诽谤罪的应有之义。也许对外国法的考察可以为我们提供一定的思路。
