2.判例的约束力具有一定的弹性,在性质上区别于制定法。从法官行为的一般规律来看,他们非常注重裁判效果,追求判决结果能够被上级法院认可,这在一定程度上也是由审级监督制度所决定的。“即使法律存在多种解释并存之状况,也不能否定受到广泛支持的一般通说和先例的存在,这种通行解释使法官在理解法律的时候,潜在地面临着一种压力和风险,特别是上诉法院持有通说的时候尤甚。”[25]判例在一般情形下当然会约束下级法院的司法审判活动,这在效果上与制定法的约束力无异。但是在判例制度下,并不排除在特定情形之下,法院在诸多方法中选择一种虽偏离先例但具有个案合理性的方法的可能性。因此,判例的约束力相对于制定法而言具有一定的弹性和灵活性。
3.判例指导是一种在司法职能范围之内达到统一司法效果的制度。判例基于个案而形成,区别于抽象性司法解释脱离了个案纠纷,因此判例制度是由司法职能内在属性衍生出来的,具有制度上的合理性,而不会逾越至抽象立法的范围。
4.判例指导制度以尊重司法独立以及司法裁量权为基础,可以摆脱目前立法性司法解释的弊端。长期存在的抽象司法解释为法院量身定做了审判的具体标准,而在很大程度上侵涉了司法裁量权的行使空间;另一方面也使得法院的审判工作越来越依靠司法解释,逐步潜在地丧失了法院自身的司法独立性,虽然在形式上表现为独立审判。通过判例的性质可知,判例指导并不具有这些弊病。
5.判例指导制度符合司法权运作的内在规律,有利于调动法官的积极性,充分发挥法官的经验智慧,也符合能动司法的运行规律。美国大法官霍姆斯有一句至理名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”在大陆法系国家也是如此,法官在具体审判工作中,必定要依据自身的司法裁量权经验性且合理地运用相应的法律方法进行裁判。对于法律方法的选择、权衡及取舍在一定程度上可以体现司法权具有一定的能动空间。但是能动空间的前提是以案件纠纷为基础,并且在司法职权的范围之内。其实最初被视为能动司法学习典型的“陈燕萍工作法”,在本质上符合司法权的本质属性。如江苏省高级人民法院院长公丕祥所言,法官陈燕萍在长期的基层审判实践中,切实遵循能动司法的理念,不断增强司法行为的主动性、服务性和高效性,充分展示了一名社会信任、人民信服的平民法官的良好司法形象,有力地诠释了新时期人民法官的司法职业追求。通过长期的司法审判实践,陈燕萍法官形成了一套行之有效的工作法,即用群众认同的态度倾听诉求,用群众认可的方式查清事实,用群众接收的语言诠释法理,用群众信服的方式化解纠纷。[26]可见,这种能动司法的经验模式在很大程度上以案件纠纷解决为基础,并没有超越司法权的职能范围。但是目前以能动司法为基础的抽象性司法解释则与此不同:一方面已经在一定程度上逾越了司法职权的界限,另一方面这些抽象性司法解释为法院设定的审判标准也压制了法官本来具有的能动空间。判例制度在本质上尊重法官在司法裁判实践中的经验性智慧,并不排斥法官在纠纷解决中的能动空间。
6.判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接,摆脱目前立法主体多元冲突的局面。目前抽象司法解释在性质上是对制定法的再次立法,难免在实践中出现与立法的直接冲突,造成制度层面的逻辑混乱。而判例指导制度在制定法的框架下,结合司法实践,充分运用司法专业自身的经验智慧,提炼出在方法上具有指导性的司法判例,其在本质上并不与制定法相冲突。而且如果积累到一定程度,可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法,从而可以形成立法与司法的良性互动。
由上可知,判例制度可以摆脱抽象司法解释的违宪性困境,同时有效替代并发挥抽象性司法解释所具有的统一司法效果,符合司法权的内在运行规律,具有制度上的合理性和正当性。
五、结语
虽然判例指导制度在学理上具有制度合理性与正当性,但是具体的践行仍然需要探索符合中国实际的制度模式。对于西方的判例法制度,英国法学家克罗斯认为,其作为法律制度的一种形式,需要有三个前提条件:一是及时、准确和全面的判决报告制度;二是严格的法院等级制度;三是法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。[27]虽然这些条件并不一定完全适用于中国,但对于制度的建构具有以下重要的启示意义。
1.判例指导制度离不开判决报告制度的建立。法院的判决应该公开,因此这也使得判例报告制度具有相应的法理基础。具有代表性、典型性、指导性等特点的判例可能来自最高法院自己的审判实践,也有可能选自地方法院的判例。由于我国实行两审终审,最高人民法院很少参与具体的审判工作,因此必须建立各级法院判例上报制度,才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能,同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。在网络信息化时代,各地法院在作出判决之后迅速快捷地上报案例也具有技术上的可行性。