相反，这种抽象解释权在立法相对完善、司法制度相对专业化的社会背景下反而具有诸多弊端。其一，具有立法性质的抽象司法解释在很大程度上侵犯了立法权，在一定程度上虚置了立法机关及其制定法；其二，抽象性司法解释使得法院集制定权与审判权于一身，容易造成司法专断，因为抽象司法解释权的逻辑是自己制定规则，并且自己运用该规则进行审判；其三，抽象性司法解释在很大程度上会影响司法独立以及司法裁量权的合理行使。在现代法治状态下，司法裁量权的行使本属常态，即使裁量权行使可能会存在效果上的不一致。但是将大量立法性的司法解释作为法官审判的具体标准，成为法官审判案件的依靠，这无疑会影响司法审判本该具有的独立性并且会限制自由裁量权的合理空间；其四，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对其负责，而抽象性司法解释充当立法者角色所产生的权限越位，在一定程度上与人民代表大会制度的逻辑不相一致。虽然法官主要由人民代表大会制度产生，但其并不具有立法所要求的民意代表性，因此不能直接享有立法性质的司法解释权。
四、废弃司法式立法的制度选择
虽然目前司法式立法在很大程度上已经脱离了制度现实，并且具有一定的违宪性，但是并不能由此完全否定法院的抽象规制权。在现代司法制度之下，基于实践统一性等需要，法院行使一定的抽象规制权也具有自身的必要性。但是问题的关键在于，这些抽象规制权的范围一般仅限于司法机关本身的程序性内容，而在性质上区别于目前中国存在的司法式立法。法治状态下最高法院抽象规制权的存在，一方面以尊重立法权为前提，在范围上一般限于司法程序等司法领域的内容；另一方面以现代司法权的专业性为基础，因为司法权对于这些自身具有内部经验性和专业性的领域，与立法权相比具有进行自身抽象规制的优势条件。
当然，立法并不是完美的，也存在犯错的可能。从《劳动合同法》的实施，也可以明显感知立法可能存在的缺陷。这种立法空隙带来的司法裁量权当然可能产生司法判决的不统一、不一致甚至不公正的情形，因此必然要求一种制度能够进行调和进而达到司法实践的统一。有学者明确指出，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？其进而指出，美国的经验表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。[21]那么问题在于在国外卓有成效的判例制度是否在中国也有其生成的土壤呢？笔者认为，判例指导制度可以在中国成为司法式立法废弃之后的一种制度选择，理由如下。
1．从历史及经验的角度来看，中国的案例指导制度由来已久。自最高人民法院1985年5月开始公布指导性案件以来至今已有20多年的历史。《最高人民法院公报》上选登的案件都具有典型性和代表性，先由《最高人民法院公报》编辑部提出初步意见，然后送有关审判庭征求意见；有关审判庭同意后，再送主管院长审查，主管院长审查同意后即可在《最高人民法院公报》上发布。这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外，还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。比如1985年《最高人民法院公报》第1期刊登的樊明、刘希龙故意杀人案，专门表达了指导性的审判意见，即“最高人民法院审判委员会1985年4月25日第225次会议，根据《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定，在总结审判经验时，认为北京市中级人民法院对该案的一审判决和北京市高级人民法院的二审裁定，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴”。[23]同时一些地方法院也通过公布一定的案例来指导具体的审判工作，比如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》（津高法民二[2002]7号），江苏省高级人民法院《关于建立典型案件发布制度加强案例指导工作的意见》（苏高法[2003]174号）等。这都在一定程度上体现了法院对于指导性案例的实际需求。由此，具体的案例指导制度在实践中一直存在，虽然并没有充分发挥其实效。
之所以如此，主要原因在于立法性司法解释在很大程度上夭折了案例指导制度的功能发挥。从数据来看，截至2005年，最高人民法院以公报形式公布的案例仅500多例，但最高人民法院发布的迄今仍然有效的司法解释多达1256件。[24]因此，案例指导制度的萌芽并没有在实践中逐渐得到健康发展。从目前案例公布的形式来看，其也呈现多样化且没有统一性，如除了《最高人民法院公报》，还有国家法官学院与中国人民大学法学院合编的《中国审判案例要览》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》、最高人民法院各审判庭编写的《刑事审判参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》等。当然，这些历史性经验无疑为中国判例指导制度的进一步发展奠定了基础。
