3．抽象性解释权在性质上不具有宪法上的正当性，因为其在很大程度上超越了司法权能的范围，而行使了相应的立法权能。比如2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条在举证责任承担上规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条明显表明在法律没有规定的情况下，要依据司法解释进行裁判，然后才可以根据公平信用原则进行裁量，这说明司法解释在审判中明显扮演了制定法的功能角色。根据《宪法》第123条规定，人民法院是国家的审判机关，从而享有司法权。从司法权自身的性质来说，法院适用法律也蕴含着对法律享有一定的解释权，但是这种解释权截然区别于立法权。立法在性质上是汇集、整合民意的过程，而司法权是一种中立性权力，对执行、适用法律中发生的纠纷进行裁决，通过对法律的正确解释和对案件的公正判决来实现法律所体现的人民意志和利益。司法权在很大程度上只对法律负责，通过对法律负责来对人民负责，通过忠实于法律来忠实于人民，因此司法权与人民的关系是一种间接关系。[16]
从现代司法的一般规律来看，司法是一种有限的国家权能，它不同于立法和行政，其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。有鉴于此，司法权在实际运作中往往采取一种自我克制的立场，这种立场甚至在一般意义上被当作是司法权运作的常规形态，是司法权的一般性规律，要求司法权的行使严格奉行被动司法的立场，以具体案件纠纷的存在为前提，以具体案件争议为对象。只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。[17]对此，也有学者指出：“立法性法律创制和司法性法律创制是有明显区别的。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提，并沿着自己认为是最好的路线进行。而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据，相反，他应当在法律体系内和司法程序中发现他们。”[18]因此，如果法院的解释超越了具体的司法活动，而在抽象解释层面行使立法职权，无疑已不具有宪法上的正当性。即使在“人民满意”等政策导向之下，法院在很大程度上也要基于司法权的自身特性来获取社会效果，而不是直接主动地行使抽象解释权，行使相应的立法功能。唯有如此，才能与《决议》以及《人民法院组织法》中规定的“具体应用”及“审判过程”中的解释权相对应。
通过以上分析可见，最高人民法院所行使的抽象性司法解释权，在规范及学理上具有一定的违宪性。
当然，这种学理上具有违宪性的最高人民法院的抽象性司法解释（或司法式立法），可否借助于现实主义而寻找到正当性呢？值得肯定的是，从现实主义的角度出发，最高人民法院的司法解释确实曾经在社会主义法制建设中发挥了重要的作用。新中国成立之后，立法在相当长的一段时间里，把粗略当作指导思想。当时的立法仍然处在起步阶段，诸多领域的立法也都处于空白地带，比如从1949年到1997年，几十年间没有一部刑法典。因此，最高人民法院的抽象性司法解释无疑可以填补大量的立法空白。同时，法官大多没有经过专业素质的训练，有的来自部队，有的来自社会招干，整体业务素质较低。法官依赖具体的司法解释来判案，也在一定程度上具有现实合理性。[19]此外，由于中国并不存在西方的判例制度，且作为立法主体的全国人民代表大会及其常务委员会受会期短等因素的局限而无法充分发挥立法权能，这更增强了司法解释在特殊转型期所具有的现实正当性。
但是，随着立法及社会的不断发展，这些现实正当性及合理性已经不再具有之前的转型正义。一方面，我国的法官队伍不断吐故纳新，尤其是大批科班出身的政法院校毕业生陆续充实到法官队伍之中，法官水平已经在整体上得到了很大的提高，甚至出现了许多学者型法官；另一方面，从十一届全国人民代表大会的工作目标来看，中国法律体系已进入到“形成中国特色社会主义法律体系”阶段；此后的立法任务将是“完善中国特色社会主义法律体系”。[20]由此可见，当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。
