3．司法式立法在性质上不属于法的续造。虽然从法治经验来看，无论如何审慎制定的法律，其仍然不可能对所有属于该法律调整范围，并且对需要调整的事件提供答案，换言之，法律必然“有漏洞”。长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。但是不管是单纯的法律解释、法律之内法的续造还是超越法律的法的续造，主要发生在司法裁判过程之中。从目前司法式立法的实践来看，法院所从事的立法漏洞补充工作，在很大程度上都发生在司法裁判过程之外，与立法创制无异。虽然这两者都能达到填补立法漏洞的效果，但是性质迥异。对此，我国台湾地区学者黄茂荣教授也深刻地指出：“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关，就‘个案’、‘尝试地’所作法律漏洞的补充，以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律（监督功能），或创制立法机关迟迟不制定的法律（鞭策功能）。因为它只针对‘个案’生效，而且只是‘候补’于立法机关所作之造法的‘尝试’，因此不但并未侵害立法机关之立法的‘优先权’，而且造法的结果，还是停留在逐案尝试的阶段，与立法机关对‘一般案件’制定‘决定权’之法案者不同。”[11]
由此可见，实践中的司法式立法既不属于目前司法解释制度下的形态表现，也不是司法政策的范畴，其在很大程度上是一种融合了两者因子的畸形变体。
三、司法式立法的违宪性分析
从目前的司法实践来看，中国确实存在着以最高人民法院及最高人民检察院为主体的司法解释制度。从性质上来说，这些司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力，本质上也是一种司法式立法。有的学者还认为最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。[12]这种抽象司法解释，在性质上无异于司法式立法。那么，虽然其他地方法院并没有经过规范上的明确授权，是否可以由这种惯例进而在学理上推导出地方法院也在应然层面可以进行一定的司法式立法呢？笔者认为，即使是目前最高人民法院所享有的抽象司法解释权，在学理上也不具有宪法上的正当性。
1．最高人民法院所进行的抽象司法解释，违反了宪法及有关法律的授权规定。从宪法授权的角度来说，现代社会的政府形态在整体上分为立法、行政与司法三个部分。中国现行宪法及相关法律也是如此，分别对立法权与司法权进行了授权性规定，即立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。而对法律进行抽象解释的权限，2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》对之进行了相关规定，即“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”；“最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由此可见，最高人民法院的抽象解释权并没有法律层面的明确授权。
2．最高法院虽然享有一定的解释权，但这并不能为司法式立法的合宪性进行辩护，因为最高人民法院抽象性解释的实践已经超越了其自身享有解释权的法定授权范围。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的规定，最高人民法院有权进行法律解释，而且一般学者也以此作为规范上的正当依据。[13]但是对于这项授权，必须区分规范语境，因为《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确区分了两种解释形态，即第1条有关“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”的规定与第2条有关“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”的规定，由此可见，全国人大常委会的授权决定明确区分了审判过程之外对法律进行的抽象性解释，以及在审判过程之中对具体应用法律问题的司法解释。从学理上来说，前一种解释属于立法性解释，旨在明确立法本身的含义，而后一种解释属于司法应用性解释，旨在解决个案纠纷。同时从全国人大常委会制定的《人民法院组织法》第33条的授权规定来看，最高人民法院的解释也仅限于“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，而并非授权在审判过程之外进行抽象性法律解释。[14]但是从最高人民法院自身制定颁布的《关于司法解释工作的规定》来看，其已经在内容上扩大了司法解释的权限范围，明确规定司法解释具有法律效力（第5条），且人民法院必须作为裁判依据（第27条），因此这无疑已延伸至抽象法律解释的领地。这种抽象性立法的性质通过司法解释起草方法“民主化”在一定程度上也得以体现，如该规定第17条规定：“起草司法解释，应当深入调查研究……广泛征求意见。”相应地，近些年重大的司法解释出台之前，例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》，都在《人民法院报》和中国法院网上公布解释草案，广泛征求各界意见，[15]试图体现“立法”程序上的民主性、社会性。但是从合法性角度来说，这种抽象性解释权无疑违反了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《人民法院组织法》等法律的授权规定，而在很大程度上仅仅是一种越权的自我授权。
