(五)行政过程论中“行为形式论”的提倡
传统行政法学以构成行政过程的各种个别行为的法律形式为中心进行分类考察,而且,在这种法律形式中,尤其是以“行政行为”的法律形式为中心,“法律→行政行为→强制行为”的三阶段构成了行政过程的基本构架。[57]传统行政法学以行政行为为中心,将整个行政过程划分为一般抽象性法律、作为具体适用的行政行为、作为强制实现的行政强制的三个阶段构造,被称为“三阶段构造模式”。[58]也有学者在此基础上增加了补偿、诉讼阶段,称为“五个法律过程”。[59]但随着现代公共行政的发展,非权力性的行为形式被行政机关越来越多地运用,对此,传统行政行为概念并不能涵盖。针对传统行政行为理论不能应对行政实践发展要求的问题,行政过程论提倡“行为形式论”。在现代行政中使用行政指导、行政计划、当事人之间的协议等各种手段,对于这些手段必须逐一加以考察、分析,但此时并非以单一固定的法律进行规范,而必须承认多元性法律的存在以及各种法律的组合。具体而言,第一,必须考察在计划、协定、行政指导中法律、法律原则、当事人自治要素等是否发挥作用;第二,考察是服从内部的法律规范还是服从外部的法律规范、两者的相互关系如何、内部法律规范是否能够向外部法律规范转化等;第三,从法学的观点考察有关行政行为以及其他法律行为的法律(行为法)与有关损害、损失补偿的法律(救济法)之间的关系,例如,在有的案例中,以信赖原则为根据,以对于计划变更的信赖保护、对于行政指导的信赖保护为由承认损害赔偿请求;第四,从区分客观法与主观法的观点来看,不作为诉讼对象的行政活动也应当要求其合理性,此时存在着客观法向主观法转化的问题;第五,在各种多元性的法律竞合与交错中,必须考察这些新的法律现象。[60]行政过程论是在对传统以行政行为理论为中心的行政法学方法的反省基础上提出的,传统方法个别地“抽出”具有法律效果的行为进行分析,对于各种行为的实际功能的考察并不充分。而正是由于欠缺这种考察的视点,对于行为类型的个别分析无论如何深化,结果仅仅是偏离现实的解释论。这种共同的认识是行政过程论的背景。行政过程论并不是将作为事实的行政过程的全部纳入到法学的框架之内,而是对现有行为类型的解释更为深入,对于错综复杂的动态行政过程的一系列流程分别进行分析与综合。[61]
基于上述行为形式论的观点,行政过程论还注重研究行政行为在行政过程中占据的位置(即在行政过程中行政行为的地位)的问题和行为形式的选择(即在行政过程中行政行为形式是由何人可以在怎样的裁量范围内决定)的问题。
行政过程论虽然批判传统的行政行为理论,但并不否认行政行为的重要性。在行政过程中,行政行为无疑是最主要的行为形式,对此,行政法学应当予以关注。但行政过程论反对传统行政法学过度地偏重行政行为,认为行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”,并注意其能动的相互关联性。[62]由此可见,行政行为只是行政主体进行行政活动的行为形式之一,行政法学理论在注重行政行为的同时,也应当对行政行为之外的各种行为形式加以全面的考察。
在定位行为形式的基础上,还需要探讨行为形式的选择问题。在考虑如何利用行政行为实现某一政策目的时,应当考虑立法与行政两种层次的问题。(1)在立法层次上,立法对于行为形式的选择作出限定包括两种情况:其一是《宪法》指定了实现某一特定行政目的的行为形式,其二是根据事项的性质由特定个别法规定了行为形式。在现实中,《宪法》直接指定行为形式的情况较少,因此,可以说在行政过程中采用怎样的行为形式基本上属于立法权裁量的范围,即由立法者自由决定行政过程中行为形式的选择。(2)在行政层次上,行为形式的选择并不具有立法层次上的自由。但即使在立法规定了行为形式时,由于对法律解释的不同,在现实的行政过程中具体的行为形式的选择也存在着争议。此外,行政过程论认为,是否允许利用法定行为形式之外的行为形式,以达成法定目的,如行政行为成立前的承诺、保证、协议、劝告、奖励或取代行政行为的行政指导,这必须衡量行政相对人及公众的利益,以判断该行为的合法性与合理性的问题。
(六)行政过程论中相对人法律地位的提高及其参与作用的发挥
行政过程并非仅仅是行政主体单方面进行行政活动的过程,除行政主体外,行政相对人或利害关系人等也都正式或非正式地介入到行政过程中。在传统行政法学中,相对人的行为往往被认为不具有行政法上的法律效力,其在行政过程中的作用往往被忽视。但在现代公共行政中,强调公共行政的服务精神,这使行政主体与相对人的对立关系相对化,注重与相对人的对话与合作,倾向于运用以相对人的同意为基础的行为形式,如行政契约、行政指导等。在这些行政活动过程中,不仅行政主体单方面所作出的行政行为,相对人也参与到行政活动中,而且相对人作出的行为也具有重要的法律意义。因此,现代行政法必须将“行政主体”与“相对人”的二元对立关系相对化,尽可能地促进公民积极参与到行政活动的整个过程中,包括事前对行政立法、决策过程的有效参与,事中对行政决定、执法过程的有效参与,事后对行政监督、救济过程的有效参与等。相对人参与整个行政过程有利于控制行政权的滥用,保障相对人的合法权益,这也是“权利制约权力”原则实现的途径。从这种意义上来说,现代行政法学不仅应当考察与规范行政主体在行政活动过程中所进行的各种行为形式,而且也应当将相对人在行政活动过程中作出的行为纳入行政法学的视野,加以全面、动态的考察与规范。从这个意义上来说,现代行政法学中的相对人与行政主体处于平等的法律地位,相对人的行为在行政过程中发挥着重要的作用。