3.传统行政法学方法论对于现实行政现象的把握并不充分。传统行政法学被限定于法律解释学,即通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成,是站在以该理论性标准进行解释的演绎性立场上的法学方法论。可见,该方法论关注的仅仅是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题,而忽视了在法律实际状态方面的考察,具体表现为:第一,对于行政形式的考察不全面。行政不仅仅是行政行为与行政强制,而是运用各种手段达成目的。虽然在传统行政法学中也探讨行政立法、公法上的契约等行为形式,但在现实的行政中,除此之外还存在着裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为或制度,但传统行政法学欠缺对于这些问题的分析。第二,考察仅限于局部。公私法二元论着眼于各自行为形式的最终法律效果,对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。这主要表现为传统行政法学对于已经成为现代行政法学主要课题之一的行政程序的关心与研究的不充分。与此相关联,在传统的行政法学中,在划分各种行为形式的基础上论述其法律性质,可以认为是“局部的考察”。但是,在现实的行政中,某一行为形式很少被单独使用,通常是由复数的行为形式结合而使用。或者说,作为这些行为形式的连锁而进行行政。如果将这种宏观的过程纳人视野,就必须将行政法现象作为整体来把握,否则就不能正确认识个别行为形式的法律效果。第三,忽视了直接相对方之外的利害关系人。传统行政法学将行政法律关系仅仅作为行政主体和与行政行为具有直接利害关系的相对人的双方关系。但在现实中,直接相对人以外的具有利害关系的人较多,例如,在核电站设置许可时的附近居民、认可公共收费时的使用者等,行政法学有必要对于这些人的利害进行法学的考察。第四,考察的范围受公私法二元论的限制。行政除了使用公法的方法外,还通过司法的手段进行活动,此时,公私法二元论是当然的前提,但存在着将相关的领域被排除在考察范围之外的问题。[14]
4.传统行政法学体系论不能适应现实行政的扩大化和复杂化。行政法学以有关行政的法律现象作为研究对象,对于该对象的考察存在着横向与纵向两种视角,由此分别形成行政法学的总论与各论。在总论方面,传统行政法体系由行政组织法、行政行为法、行政救济法构成,以行政行为法为中心。这种体系在现代公共行政的背景下存在着一定的问题。随着现代公共行政领域的扩大,传统行政法学总论并不能完全覆盖所有的行政领域,特别是对于新出现的行为形式,行政法学的对应并不充分。在各论方面,一般可以分为警察法、规制法、公企业法、公用收用法、财政法、公物法等,但随着现代公共行政领域的扩大以及对象的复杂化,传统的行政法学体系并不能充分对应。[15]而且,传统行政法学对于行政法各论部分并不十分关注,在总论与各论之间尚未形成良性循环。
5.传统行政行为理论对于现实行政的考察存在着局部性、静态性等问题。具体而言,存在着以下问题:(1)行政行为理论在方法论上的问题。传统的行政法学存在着根据在民法中寻求模范的法学方法而形成公法秩序的问题,据此的行政法学与在民法秩序中的权利义务体系相并列,在公法秩序中构成公权利公义务体系;在努力明确其属性的同时,提出作为与民法的法律行为相对应的行政行为的命题,并立足于其合法性原理、意思优越性原理,相对于民法强调行政法的特殊性。[16]即传统的行政法学是以民法的权利义务体系为范本而构建的行政行为法体系。(2)行政行为中心论的问题。传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对其提起的行政诉讼作为主要研究对象。[17]即建立在公私法二元论基础上的传统行政法学方法论是以具有强制性特征的行政行为为中心而构建的,被称为“行政行为法”。[18]但随着作为其前提的公私法二元论的相对化,现在仍然坚持行政行为中心论并不妥当。[19](3)行政行为之外的行为形式的忽视。现代公共行政对象领域的扩大必然带来行政手段的多样化以及公共行政的法律行为形式的多样化,[20]表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[21]而且,随着现代公共行政中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式的运用,传统的行政行为理论已经不能适用于所有的行政活动了。例如,有关行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起学界的争议。(4)对行政活动的静态、定点考察。传统的行政法学仅仅着眼于行政过程的最终结果(行政行为),切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察行政活动。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
6.传统行政法律关系中存在着行政权优越的问题。在行政法律关系理论中,最核心的内容是有关行政主体与行政相对人的关系问题。传统行政法学以公私法二元论为基础,在行政法律关系中采用“行政主体与相对人二元论”,行政主体与相对人处于对立关系,并强调行政权的特殊性与优越性。传统的行政法律关系是不对等者之间的关系,国家对于国民来说是具有在法律上优越地位的主体。行政法中的法律关系是指在相对立的权利主体之间一方相对于另一方具有某种权利,而相对方负有对应义务的关系,这种法律关系以行政主体一方为中心,相对人被赋予客体的地位。[22]可见,在传统行政法学理论中,相对于行政权的优越地位,相对人处于防御公权力侵犯的被动地位。