我国民事诉讼法学界已开始反思继承于苏联的二元诉权说，不少学者认为，实体意义上的诉权实际上与实体请求权并无实质区别，因而无独立价值；应当强调诉权的“程序”和“公法”属性；诉权是启动和运行民事诉讼程序的根据，反映了国民与国家的关系。[48]有法理学者甚至明确提出了“将诉权理论的发展引向诉讼过程之中，转‘诉权—实体权利’为‘诉权—诉讼权利’”[49]的学术建议。当然，承认诉权的程序和公法属性，并不会也不可能否认其与实体的关联及其服务功能，实体法学者早已接受了“诉权是私权通向公权力的桥梁”[50]的观念。笔者完全赞同对诉权作“程序”和“公权”的理解，并试图指出，在反思二元诉权学说乃至胜诉权消灭说时我们应注意如下五个事实：
第一，二元诉权说并非区分“程序与实体”、“起诉与审理”的有效途径。我国学者在论证二元诉权说的意义时曾指出：“在实际工作中，由于有些人没有严格区分这两种诉权，因而错误地剥夺了某些当事人的诉权。例如，有的审判人员认为原告起诉的事实根据不足就不受理其案件。……另外，有些当事人没有程序意义上的诉权，但由于审判人员在接受起诉时不加以审查。因此错误地开始了诉讼程序。”[51]即使上述问题是事实，该“错误”与是否坚持二元诉权说也无实质关联。相反，二元诉权说可能加剧这两种错误的发生。一方面，“诉权”术语在国人观念中本来就与程序或起诉有关（我们将诉权消灭说理解为起诉权消灭说并非偶然），此时将这一概念中区分出程序意义和实体意义，难免让人产生误解，或导致区分的困难。[52]另一方面，二元诉权说“在强调诉权的实体意义上，为立法限制当事人的诉权提供了理论依据”，[53]并可能引发或加剧“实体要件”与“起诉要件”的混淆，进而加剧“起诉难”。[54]
第二，苏联学者在以二元诉权说解释胜诉权消灭说时，在逻辑概念使用上并不完全一致。如诺维茨基指出：“因诉讼时效而消灭的是要求权，即是指程序意义上的诉权，而不是要求权所由产生并借以为根据的实体民事权利本身”，“诉讼时效所消灭的并不是起诉权，即并不是向法院提出请求的权利，而是诉权，即取得审判上的保护的意义上的诉权。”[55]这与坚金、斯米尔诺夫等学者使用的二元诉权说（如前所述）存在差异。前者所谓程序意义上的诉权指向“权利得以强制执行”的意义，与其对应的是“实体权利”本身；而后者所谓程序意义上的诉权指向“起诉的权利”，而将“权利得以强制执行”称为实体意义上的诉权。换句话说，前者程序意义上的诉权却是后者实体意义上的诉权。这种概念使用的不一致与其说表明了学者们涵义理解上的“个人性”分歧，不如说暴露了二元诉权说存在指称不明和界限不清的“一般性”局限。
第三，苏联学者肯定二元诉权说的原因之一就是解决类似“不能剥夺起诉权”等难题。顾尔维奇曾明确指出：“把起诉权和实质意义上的诉权混为一谈就会造成上述后果。例如，有时把诉讼时效届满认为是起诉权的消灭；不作出驳回诉讼的实体判决（这种判决保护着被告的利益），而是终止案件，这样实际上就是使被告不能受到审判保护；实体权利存在与否的问题仍然没有得到解决。”[56]但随着《苏俄民法典》(1964)的出台，这一问题已不存在，法典第81条规定：“法院、仲裁署或公断法庭，不管诉讼时效是否过期，均得受理有关保护遭受侵犯的权利的请求”，从而修正了《苏俄民法典》(1922)第44条“起诉权，逾法律规定之期间而消灭”[57]中的“不确切术语”。换句话说，在诉讼时效问题上，肯定起诉权后，胜诉权概念已不再必要。
第四，我国学者对“实体权利”与“胜诉权”及其关系的理解并不一致。有学者在指出胜诉权消灭时强调实体权利并不消灭，[58]有学者同时指出实体请求权消灭和胜诉的权利消灭，[59]但也有学者明确主张胜诉权与实体权利只是名称不同。[60]这与其说是学者们对胜诉权理解差异的表现，不如说是二者并无实质差异的证据。首先，“胜诉权消灭而实体权利不消灭”并非同一逻辑框架内推演的结果。对胜诉权消灭的强调源于对起诉权消灭结果的避免，而对实体权利不消灭的强调则源于对不当得利返还结果的防止。看上去各司其职的胜诉权与实体权利究竟是何关系之类的困惑与追问，一直被束之高阁。其次，胜诉权因二元诉权说的渊源，直接被贴上“程序”标签，这与实体权利的“实体”标签显然不同。也许在学者们看来，胜诉权与实体权利既然对应于程序和实体，解决不同的问题，追问胜诉权与实体权利的区分没有必要。
第五，我们一直更习惯于在关联的内部寻求区分，而不是在区分的基础上寻找关联。[61]二元诉权说在我国被坚持不能不说是这种倾向的一个实例，它将与实体请求权并无实质差异的实体诉权和起诉权这两种完全不同的权利置于统一的“诉权”概念下。这里存在两个问题：一是，胜诉权术语的创造并没有改变起诉权与实体请求权并存的事实以及它们之间的关系，因而显得多余，它可能只是“将旧问题改变称谓而已”。[62]二是，胜诉权术语的出现反映出实体法与程序法“分离”的绝对化和过度化，我们试图在程序法或实体法逻辑内全面反映本来分别属于实体或程序领域的问题。胜诉权更像是程序法为完成“自给自足”而对实体请求权进行的“改头换面”，或者是实体法为彰显诉讼时效的诉讼结果指向而对程序法诉权逻辑的“拿来主义”。
三、法官职权援用时效：胜诉权消灭说之“本质特征”
在胜诉权消灭说的描述中，二元诉权说出尽风头，但只要仔细推敲就会发现，法官职权援用时效才是独特而令其他立法例国家学者印象深刻的地方。[63]我国学者在表述胜诉权消灭说时偶尔也会提及职权援用，或在言及其他学说时提及法国民法、日本民法中禁止法官主动援用，却并未继续追问职权援用与胜诉权消灭说的关系。一方面，我们过于注重概念和法条的字面比较，而缺乏对各种效力模式后果的具体关注。由于未对相关概念和条文准确理解，“胜诉权消灭”与“诉权消灭”、“权利消灭”、“抗辩权发生”已经呈现出如此的不同，以至于职权援用的差异已不重要。另一方面，胜诉权消灭说的理论逻辑应为，时效已过意味着权利人的胜诉权已经消灭，因而权利人不能胜诉。但要贯彻这种逻辑，仅依靠当事人提出时效抗辩是不够的，只有赋予法官职权援用的“权力”和“责任”才能够自圆其说，而实践中真正做到“胜诉权消灭”甚至需要法官百分之百地贯彻职权援用。正是在这两种意义上，法官可依职权援用时效在客观上构成了胜诉权消灭说的本质特征。
（一）法官职权援用时效的规则及其反思
《苏俄民法典》(1964）第82条规定：“法院、仲裁署或公断法庭，不论双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效。”《德意志民主共和国民法典》第472条第1款规定：“公民或企业依照本法享有的请求权受时效的限制，在本法或其它法规规定的期限届满后，不得再诉请法院强制执行。”[64]《朝鲜民法典》第268条规定：“裁判机关或仲裁机关，即使当事人未主张民事时效利益，亦应适用时效。”[65]当我们今天提到胜诉权消灭说的苏联渊源时，也往往着眼于其“职权干预”特征：“胜诉权消灭说主要来源于苏联民法理论和立法的规定，后在社会主义国家民法典中被采用。其历史背景是，上述国家实行计划经济和单一公有制的经济制度，无论是在经济领域还是法律领域，国家干预色彩浓重，因此，体现在诉讼时效制度的适用上，即规定法院应主动援引诉讼时效的规定进行裁判。”[66]我国民法虽然没有明确规定法官可依职权援用时效，但学者们普遍将《民法通则》第135条作此解释：“时效届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利则不消灭。无论当事人是否了解时效的规定或是否提出时效抗辩，司法机关均应依职权调查诉讼时效问题，如果原告的请求或权利适用诉讼时效，且时效期间已经届满，又没有应予保护或延长时效期间的特殊情况，就应判决对其权利不予保护。这种做法，由苏联首先实行，并为我国和其他社会主义国家采纳。”[67]
