2.被诉行政行为的类型、特点。不同种类的被诉行政行为,司法审查强度、角度亦有所差异。
(1)羁束行政行为与裁量行政行为。对于羁束行政行为,由于法律没有为行政机关留下选择余地,司法审查中对相关行政法律关系作为判断和确定,一般不存在司法权侵越行政权的问题。对于裁量行政行为,则司法权应保持必要的尊让,审查范围应受到限制。当然这并不意味着司法审查对于行政裁量无所作为,司法审查中对于裁量行为还应以比例原则、正当程序原则等予以规制,实现实质法治。[19]当行政机关的裁量缩减为零时,司法权深入行政法律关系的障碍亦得以消解。为了促进权利救济和纠纷解决更好地实现,司法审查中适度强化职权主义,创造行政裁量为零的条件,促进裁判时机成熟。如诉请履行职责案件中,当行政的首次性判断权与个人的权利利益救济发生矛盾时,应当基于司法审查权的内在功能允许法院对行政的首次性判断权进行相应的审查判断。[20]
(2)行政作为与行政不作为。一般而言,对于行政作为案件,司法审查主要围绕被诉行政行为合法性展开,司法审查权较少介入行政机关与相对人之间的行政法律关系。而对于行政不作为案件,司法审查的重心更倾向于相对人是否具有要求行政机关为特定行为的请求权,主要通过审查原告的请求是否符合法定条件,并以此判断被告是否应作出满足原告请求的行政行为。尤其是行政机关已行使首次裁判权的,则司法权介入行政法律关系的程度可能更加深入。对此,德国的经验可资借鉴,德国行政法院法第113条第5款的规定,课予义务诉讼中,在违法性和权力侵害得到确认之后,当行政的裁量缩减为零时,法院即可作出命行政机关做成原告所申请内容的行政行为;反之,如果案件尚未达到可裁判程度,法院只能作出命行政机关遵照其法律见解对于原告作出相应决定。而且,通常法院应当审查并且在必要时创造所有事实和法律上的条件,“创造”成熟的裁判时机。[21]
除以上两种主要的区分情形外,行政行为涉及权利内容、行政行为的专业性等因素也影响着司法权介入行政权乃至确定行政法律关系的程度。如行政行为涉及公民基本权利的,则需接受法院严厉审查,法院有权更深入地介入评判行政决定的合法性与正当性,并适时确定特定的法律关系,[22]以使公民基本权利得到及时、有效的救济。
3.行政争议是否具有民事因素。对于行政争议与民事法律关系相关联的案件,行政争议的解决必须认真分析和考虑这些民事因素,以实现“行了民亦了”,至少不对民事争议的解决造成不当的影响或限制而在司法过程中徒增障碍。如行政裁决、行政确认案件中,裁决或确认的对象本身就是民事法律关系。该民事法律关系的成立与否往往成为行政争议解决的基础或关键。而这些民事法律事实本身就是传统民事司法审查的领域,司法具有最终的判断权。而且与行政权偏重行政效率不同,法院的审查更侧重对公平正义的追求。因此,法院在审查被诉行政行为时,对这些民事法律关系附带作出必要的审查、确定,在职权和能力方面均不存在障碍,甚至更有优势,有利于化解争议时通盘考虑、总体解决,实现诉讼经济。
4.事实问题还是法律问题。区分事实问题和法律问题源自英美法系司法审查制度。一般认为,我国行政诉讼法实行的是在法律审基础上的适度的事实审。[23]对于事实问题进行适度审查,一方面对行政机关对事实判断给予必要的尊重,尤其是事实问题涉及经验性、政策性、技术性时;另一方面,在必要时,法院可根据行政行为涉及相对人权益性质、不同证明对象以及判决种类,通过适当的职权调查,提高对事实问题的审查强度,以适应对错综复杂的行政行为进行司法控制的需要。而法律问题则不然,法官是适用法律的专家,除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外,法院应进行完全审查。同时法律问题的判断又与事实问题紧密相连,当事实问题明了时,法院审查法律问题时,法院介入行政法律关系的判断存在更少的障碍。反之,则司法权应谨慎介入。当然具体案件中问题绝非如此简单,事实问题、法律问题往往交织在一起,一个判断结论的做出需要持续地在事实问题与法律问题之间往返流转,反复印证。