综上所述，在当事人认识错误的情况下所作出的同意并非一概不能阻却犯罪的成立，应根据案情具体分析。
（二）当事人同意的“行为人”认识错误
行为人的认识错误指行为对是否存在当事人同意而产生错误理解，根据当事人是否实际作出同意，可以分为以下两种情况。
1．当事人已同意，但行为人未认识到而实施侵害行为
一种观点认为，行为人的行为属于犯罪未遂。“与所有合法化事由一样，在同意的情况下也应当存在主观的合法化要素。根据折衷理论的观点，行为人应当对同意有认识，并基于同意而行为。当欠缺该认识时，应当如何加以判断的，就这一问题仍存在着争议。在该场合相应适用未遂规定是正确的，因为实际上，一方面由同意消除了结果不法，另一方面，尚残留着行为不法。例如，在一次化装舞会后，外甥将其因扮演垄断资本家而向伯父借的金手表，在当铺给典当了。回家后他看见伯父将表赠送给他的信。该外甥的行为应作为侵占未遂处罚。”[37]“应以结果无价值为基础同时考虑行为无价值，因而主张成立犯罪未遂。即行为人出于故意实施侵害行为是违法的，但其结果是被害人承诺的，因而缺乏侵害结果，所以不能成立犯罪既遂。[38]另一种观点认为，行为人的行为不构成犯罪。“该种情形不成立犯罪。这不仅仅是从结果无价值的角度出发所得出的结论，而且也与被害人承诺的存在价值和意义相符。被害人承诺之所以能够作为刑法上的正当化事由，主要是基于对公民自由决定权的尊重，同时也是刑法谦抑性的体现。在法益所有人已就其所能支配处分的法益放弃法律保护的前提下，仍介入刑法干涉，将行为诉诸犯罪并处以刑罚，并不符合被害人承诺的初衷以及刑法的谦抑精神的。”[39]笔者赞同第一种意见，彻底的结果无价值论者主张无罪，因为行为实际上没有造成侵害结果；彻底的行为无价值论者主张犯罪既遂，因为行为人完全是出于犯罪故意实施了犯罪行为。但是在行为人不知道同意的情况下，客观的构成要件无法得到满足，因为行为人的确是借助完全的构成要件故意在行动的，这就产生了不能犯未遂，应认定为犯罪未遂。
2．当事人未同意，但行为人未认识到，认为已同意而实施侵害行为
对于行为人的行为理论上还存在争议。“在并不存在正当化事由的情况下，如果行为人错误地认为具备正当化事由而实施了一个行为，是正当化事由错误。在这种情况下，如果行为具备了构成要件该当性，该行为就具有违法性。这一违法性即使在这一错误对于行为人来说是不可避免的时候，同样是成立的。至于这一错误会导致什么样的法律后果，是一个在理论上还有较大争议的问题。”[40]也有学者认为，应当认定为过失犯罪。“一种可能是，侵入他人法律领域的人错误地相信了同意存在。在这种案件中，它就会排除对行为构成的满足，所以，同意的错误认定就是一种对行为构成的错误，根据第16条应当毫无例外地排除故意，并且还可以一律以过失的构成行为加以惩罚。[41]笔者认为，行为人行为应当认定为过失犯罪，但不排除意外事件的可能性。理由是如果行为人知道自己的行为为法律所禁止，但却认为具备正当化事由而排除了行为的违法性，但事实并不存在这一正当化事由，应按事实认识错误处理，即如果行为人有过错的，应当认定为过失犯罪，如果对于行为人而言是不可避免的，将排除行为人行为的有责性。
