(3)人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是,如果涉及共有关系中的财产权,情况则相对要复杂一些:按份共有的,如果共有财产是可分的,则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺;共有财产不可分的按份共有以及共同共有的,未经其他共有人同意,被害人无权就共有财产作出承诺;
(4)名誉权、人格权在不涉及公共利益的情况下,也可以承诺;
(5)性权利也可以承诺,但不满14周岁的幼女所作出的承诺除外。
总而言之,承诺的对象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配与处分的权益”,[20]被害人必须是该法益的唯一权益人。被害人就自己无权处分的法益作出的承诺不能阻却犯罪的成立。
3.同意的意思表示真实。当事人同意是当事人对自己权益的处分决定,因此必须是当事人自由的、真实的意思表示。当事人在被强制、被欺骗、受胁迫的情况下作出的同意无效。对于具体内容,笔者将在后文“当事人同意认识错误”中详细展开。
4.有效同意条件的告知。“关于同意必须向外部明示到何种程度的问题,大多数人意见是一致的。以前存在着将同意作为法律行为必须向外部明示的意思表示理论和与之相对的被害人内心同意的意思方向理论,如今要同意是能够明确地从外部能够认识的。”[21]“一种具有法律意义的同意所需的条件是,它必须以任何一种方式向外界显现出来。” [22]同意必须通过某种方式明确表现出来,至于同意的表示方式,既可以是明示,也可以是默示;既可以用语言表达、书面告知,也可以通过行为表示。无论采取哪种方式,都必须是“能够明确地从外部能够认识的”,也就是说,当事人对该权益的态度必须明朗,不能模棱两可以致他人不知所从。
5.行为人应认识到当事人的同意。当事人的同意不仅要表现于外部,而且应到达对方即为行为人所认识。行为人不仅应认识到同意的存在,而且应认识到当事人同意的内容(行为及其结果)。因此,其所实施的侵害行为不应超出同意的范围,否则不能排除犯罪性。
6.同意的时间和可撤销性。各国刑法理论上大多认为承诺行为能够阻却犯罪成立,但仅限于事前承诺和事中承诺,均不承认事后承诺的刑法效果,只有在行为前或者行为时做出的承诺才可能被行为人所认识,事后承诺不具有排除社会危害性的效果。[23]“同意必须在构成行为之前作出,并且是可自由撤销的,只要在具体案件中不存在一种合同性义务。在这里,对于撤销来说,人们将不能允许那种纯粹的内心的意志改变就够了,而是必须要求其向外宣告。一个事后的批准(例如,被盗人在发现构成行为之后,把物品送给了小偷),对于行为构成的满足是没有影响的。否则,受损害人就能够决定国家的刑事权利了,这是不符合官方原则(由官方采取措施的原则)的。不过,在告诉才处理的犯罪中,只要受损害人放弃进行刑事告诉的立场,就能够使行为人免受刑事追究。” [24]因此,同意必须是在行为实施之前即存在或者在行为实施当时作出。当然,如果当事人在行为之前同意,但行为时又改变主意的,应以行为时的意思表示为准。因为只有行为时存在的同意才能阻却犯罪的成立。事后作出的追认或允诺不具有阻却犯罪成立的效果,至多只能使行为人被免予起诉或者对刑罚的裁量产生一定影响。