二是被害人的承诺虽然不影响构成要件符合性，由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性，称为阻却违法的承诺(同意EinwiILigung) 。 [9]即当各种法益的承担人给出这种同意时，它就仅仅具有正当化的效力，而不是排除行为构成的实现。重要的例子是毁坏财产和身体伤害。当财产所有人允许其他人毁坏自己的物品时，那么，根据主流理论，同意并不能改变物品被损害和他人财产以符合行为构成的方式被损害的状态。根据这种观点，同意排除的就仅仅是违法性，而这种排除的基础，大多是在同意中存在着一种对法律保护的放弃。在法益为了个人的自由展开时，如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的，那么，就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由展开，相反，这正是这种自由的表现。[10]作为个人自决权的结果，这种放弃在习惯法上或者以宪法的行为自由为根据，就具有了正当化的力量。
德日的犯罪判断过程，分为从形式判断向实质判断推进的两个步骤。在我国刑法理论上，犯罪构成与违法性是完全统一的，由此导致了我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断。符合犯罪构成的行为一定具有刑事违法性，行为不符合犯罪构成就不具有违法性；具有刑事违法性的行为一定也是符合犯罪构成的行为，不具有刑事违法性的行为就是不符合犯罪构成的行为。因此，在我国讨论当事人同意到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由，并不具有现实意义。因此，本文将上述排除犯罪构成符合性的事由关系人的同意与排除刑事违法性的事由被害人的承诺统称为“当事人同意”。当事人同意与犯罪的关系，在我国存在以下几种情况。第一，无效的当事人同意。对于生命权益和重大身体健康权益作出的同意无效，如故意杀人罪、故意伤害罪。第二，阻却犯罪的当事人同意。主要指对于财产性利益的同意，此外刑法自诉案件也从侧面说明我国刑法对于该类案件中涉及的利益允许当事人同意的存在。第三，作为犯罪构成要件的当事人同意。此类当事人同意并不具有阻却犯罪的效果，但是却具有区分此罪与彼罪的价值，如嫖宿幼女罪和强奸罪，就是有当事人同意来决定的。
（二）当事人同意的限制条件
1．同意主体的适格性
(1)同意必须由法益的承担人作出。因为只有法益主体才有权处分法益。“为了能够对放弃被保护法益的意义以及行为的影响作本质性的评价，法益主体尤其应当具备自然意义上的认识能力和判断能力。未成年人或者精神病欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。”[11]
(2)同意主体具有同意能力，即作出同意的人必须具有认识其同意的性质、作用、范围及后果的理解能力。至于同意能力的判断标准如何确定？对此，理论上存有分歧。有学者认为，作出承诺的被害人必须达到一定的年龄，并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果刑法没有规定，则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。[12]笔者认为，以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标，无疑是具有合理性的，但也不能绝对化。在刑法对当事人的年龄和精神状况有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；刑法未明确规定的，则应主要根据当事人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力，年龄可作为一个参考指标予以考虑。如我国刑法规定的强制猥亵儿童罪、拐骗儿童罪、奸淫幼女构成的强奸罪，即使行为人得到了儿童、幼女的同意，也不阻却该犯罪的成立。因为不满14周岁的当事人（儿童、幼女）由于其智力尚未成熟，没有能力充分理解性行为、人身自由、人格等的意义。
