当事人同意的效力问题研究
谭兆强;贾楠
【关键词】当事人同意；效力问题
【全文】
一、问题的提出
小娟（化名）今年26岁，家住威宁。2011年6月27日，因为给朋友过生日玩晚了不方便回家，她便和男友去该县星光路一家小旅社开房。半夜，小娟起床上厕所，厕所是公厕，在楼道的末端，上完厕所后，迷迷糊糊的小娟走进了虚掩着门的隔壁房间。该房间内是一名青年男子，在迷糊中，小娟错把对方当成了自己的男友，和对方发生了关系。随后，男子便穿衣服起身准备离开，小娟感到很疑惑，问对方去哪，对方称去厕所，直到当男子站起来正要出门时，小娟才认出对方并不是自己的男友。小娟随即报警说被强奸。可是因为事情发生时，小娟是自愿的，所以该事件是否涉嫌强奸，警方也觉得难以认定。[1]对此，司法实务界有两种不同意见。一种意见认为：小娟是自愿与青年男子发生性行为的，青年男子的行为并不构成强奸罪。另一种意见认为：小娟虽然是自愿与青年男子发生性行为，但是在认识错误的情况下发生的，小娟的承诺是无效的，青年男子的行为应构成强奸罪。
“经承诺的行为不违法”乃是古老的法律格言，故当事人同意[2]在一定情况下就可以成为刑事合法化的依据。[3]笔者认为，上述案例的实质涉及当事人同意效力判断的问题，即当事人同意的基本概念及分类、当事人同意有哪些限制条件，当事人在认识错误的情况下效力如何认定。只有对上述基础理论性问题详细探讨，才能得出司法定性上的精确回答。
二、当事人同意的分类及其限制条件
（一）当事人同意的分类
在近现代刑法学理论中，当事人同意有广狭义之分。广义而言，一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害，狭义而言，一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的侵害，本文采广义内涵。
德国、日本刑法理论认为犯罪成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性。在大陆法系递进式犯罪构成体系结构下，当事人同意的类型被细化。1953年，德国学者格尔茨(Geerds) [4]将当事人同意分为合意(Einverstand-nis)和同意(EinwilLigung) [5]（由于翻译的原因，有的学者译为认可和同意[6]，有的学者译为同意和承诺，利益人允诺是同意和承诺的上位概念[7]），并且在德国一直处于通说的地位。具体而言，当事人同意分为两种类型。
一是关系人的同意导致行为本身并不符合犯罪构成要件，称为阻却构成要件符合性的同意(合意Einverstand-nis)。合意行为与实质不法内容无关，仅排除其刑事的类型性，即阻却可罚行为构成要件相当的完成。由于这些犯罪行为是以“违背被害人意志”为构成要件的，在经允许的情况下，行为人的行为不会产生客观的损害结果，也就无所谓被害人。[8]在诸如一位妇女同意与他人睡觉时，这个男子的举止行为在行为构成符合性方面就不是强奸罪，等等。法律还能提供许多其他的例子：在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时，就缺乏了“侵入”，即非法侵入住宅罪的行为构成条件；在一个人同意其他人从自己的控制范围内拿走自己的东西，就不存在盗窃罪的行为构成条件。所有这些案件都有一个共同点，即这种认可从一开始就都是排除对受保护法益的侵害的，如意志控制自由，房屋权，财产权等等，由于关系人的同意，这时候行为人的行为具有了社会正常性，因此也就不存在被害人的问题。基于此，未使用被害人同意这样的措词。
