事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”，[19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。”[20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。”[21]
反观我国《侵权责任法》第24条的规定，很明显，这是关于损害分担的一般性条款，它意味着不论何种类型的案件，只要双方当事人对损害的发生均无过错，法官都可能根据这一条款要求双方分担损害。然而，在我国当前的司法环境下，如果允许法官按照这一规定进行裁判将是极其危险的，它可能妨碍过错责任理论的贯彻，侵蚀损害承担的一般原则。因此，本文认为，《侵权责任法》第24条不宜直接作为裁判的依据，未来的司法解释需要对其进行限制性解释，[22]将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现。
其三，该条中的“实际情况”应该包括哪些因素?
通过探寻个案实现公平的目标，是我国《侵权责任法》第24条的主旨，但是，法官所斟酌的事项必须有具体客观的标准，才能够避免恣意和擅断。那么，第24条中的“实际情况”到底包括哪些方面呢?
台湾学者史尚宽先生在论及无责任能力人的衡平责任时指出，法院第一应斟酌的，为当事人的经济状况，其他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及轻重，以及被害人是否已得有保险金等情事，亦应加以斟酌，以量定其赔偿的数额。[23]我国《侵权责任法》第24条没有明确规定法官需要斟酌的“实际情况”包括哪些方面，但是笔者认为，上述学者的观点颇具借鉴意义，双方当事人的经济状况固然是主要考虑因素，但不是唯一的因素，此外还要考虑损害本身的性质、程度，损害对受害人的实际影响，以及当事人是否就受损利益进行投保等方面的因素。至于认定当事人的经济状况的时间标准，应该以作出裁判之时为准。
