其次，从条文的表述来看，“可以”一词表明该法第24条并不是强制性规定，而需要由法院根据实际情况斟酌决定。也就是说，在某些情况下它是不可以适用的。这一点显然不符合归责原则的要求，因为归责原则是判断责任成立与否的法定依据，具有强制适用性，不能由当事人或者法院自行选择或排除。
最后，从该条文在规则体系中所处的位置来看，关于过错责任归责原则和无过错责任归责原则的规定，分别在该法第6条和第7条;而该法第24条的前后均是关于损害承担方式的规定。在理论界已经从条文的位置安排这一角度对《民法通则》中公平责任原则的独立性进行质疑之后，[9]《侵权责任法》第24条仍然将其与另外两项归责原则分而置之，表明立法者并未将第24条视为归责原则一类的条款。
三、理论解读:《侵权责任法》第24条的本质分析
既然《侵权责任法》第24条并非关于公平责任归责原则的规定，那么这一条文的价值何在呢?笔者以为，第24条是关于损害分担的规则，其立法目的在于赋予法官自由裁量权，授权法官在个案中通过衡平手段对损害进行合理分配，从而达到公平正义之目标。
(一)衡平在公平实现中的作用
公平是法律追求和体现的价值之一，它需要借助一系列具体的制度才能得到实现。但是，现实生活千变万化，而法律只能就一般性问题进行规范，在法律没有明确规定的情况下，如何使抽象的公平理念与具体的案件事实相契合，这是个亘古常存的问题。
古希腊哲学家亚里士多德早就认识到，法律规则的一般性和刚性，可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，因此他提出用衡平的方法来解决这样的问题。[10]很显然，在这里，衡平是不同于公平的另一个概念。公平是法律最高层次的原则和目标，而衡平则是软化和缓解法律刚性的方法，是实现公平的路径，“它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。”[11]
通过衡平手段实现公平目标，这是一个法律技术的运用和法律价值的实现问题，与社会道德观念无关。因此，不论是大陆法系还是在英美法系，都存在衡平方法的运用。在英美法系，法官依照“正义、良心和公正”的要求进行裁判，在普通法之外形成了衡平法的规则体系。大陆法系虽然没有形成类似于衡平法的制度体系，但是衡平的理念一方面渗入到具体的规则和制度，借助法律规定本身得到实践，另一方面，衡平成为司法实践中广泛采纳的一个法律原则，它具有二层意义:“一为衡平的机能在于缓和严格的法律;二为衡平系就个案通关相关情事，个别化地实现个案的正义。”[12]
