与此观点相反,否定论者认为,公平责任不是并且也不应该成为侵权法的归责原则,其理由在于:我国《民法通则》第132条的规定含义不清,将其作为公平责任缺乏法律依据;没有具体的确定的适用对象;违反思维过程的一般规律。[3]否定论者还提出,如果将公平责任作为独立的归责原则,可能致使当事人的财产多寡变成一项民事责任的归责原则,由有资力的一方承担社会安全制度的任务,而且在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款,致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]
在我国《侵权责任法》颁布之前,上述争论尚可部分归结于我国《民法通则》制定的历史背景以及立法技术的不够完善。在我国《侵权责任法》起草过程中,学界对此进行了充分的争论,并且《侵权责任法》已经在措辞上有重大调整的情况下,学者们对公平责任是否构成一项独立的归责原则仍然存在分歧。[5]要解开这一迷局,不仅要探究“归责原则”的内涵,还需要结合国内外立法,对法律条文的本义进行深入解读。
二、立法选择:《侵权责任法》没有规定公平责任原则
在我国《侵权责任法》颁布以后,学者们在讨论公平责任相关问题时已经将目光转移到《侵权责任法》第24条,因为这一条文直接脱胎于《民法通则》第132条的规定,是前者立法精神的延续和替代。《侵权责任法》第24条规定,“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”这一条文是否是对公平责任原则的承认呢?笔者认为,无论是从归责原则的本质来考察,还是从法律条文的措辞和所处的位置体系来看,《侵权责任法》第24条的规定都不能认定为公平责任归责原则的法律依据。