需要指出的是,笔者主张吸收报应刑的基本内核,同时并不排斥功利主义刑罚观的合理成分。预防犯罪毕竟是刑罚的主要目的,同样是不能忽视的。我们所主张的是,为预防犯罪而投入的刑罚量不能随意扩大,而应当受到限制,否则刑罚就会丧失公正性,成为非正当、非理性的滥用之刑。因此,为惩治共同犯罪所需要投入的死刑总量,应当兼顾报应与预防两方面的需要。基于功利主义的要求,对犯罪人的刑罚之苦应当超越犯罪所得以及犯罪所造成的危害,具体而言,对于共同抢劫杀人或者雇凶杀人犯罪,判处死刑立即执行的犯罪分子的人数,通常应当超过被杀死或者重伤的人数;但是,当一般预防和特殊预防所需要的刑罚量较少时,判处死刑立即执行的犯罪分子的人数,可以少于被杀死的人数。基于体现基本公平正义的等量报应主义的要求,对于共同抢劫杀人或者雇凶杀人犯罪,判处死刑立即执行的犯罪分子的人数,不能超过被杀死或者重伤的人数。两相结合,通常情况下,对于共同抢劫杀人或者雇凶杀人等严重暴力犯罪在适用死刑时,判处死刑的数量如果与被杀害及重伤的人数相等,是正当的;但是,如果判处死刑立即执行的人数超过被杀死或者重伤的人数,则成为过分之刑,丧失了正当性。
二、主要主犯从轻情况下次要主犯的死刑适用问题
有一起这样的抢劫杀人案件:2008年12月29日晚上8时许,犯罪嫌疑人侯某国、肖某、侯某波驾驶抢来的出租车来到井冈山市龙市镇,将车停在市人民银行宿舍隔壁的水电局宿舍院内后,各自持鸟铳分别隐藏于人民银行宿舍院内的小树林中,等待收工后按惯例携金银首饰回人民银行宿舍院内存放的“祥瑞金行”老板周某、任某夫妇,准备抢劫。之前,三人进行了分工,即由侯某国开第一枪,肖某、侯某波要听到侯某国的枪响后,才可以行动,每个人都要开枪。不久,周某、任某二人开车携装有黄金、首饰、现金的塑料箱至院内,任某下车后径直走向楼梯口,准备上楼,周某则携塑料箱在后,准备锁车门。侯某国见状冲出来,向周某开了一枪,未中。肖某、侯某波听到枪响后也冲出来,肖某朝周某开了一枪,击中周某左侧背部,侯某波则朝转身返回的任某开了一枪,击中任某腹部。侯某国、肖某接着用鸟铳分别朝周某和中枪后仍冲过来的任某砸了数下,二人均被打到在地。侯某波则从周某处抢得装有金银饰品的箱子跑向停在院外的千里马出租车,侯某国、肖某紧随其后,准备上车逃离。当侯某国跑到大院门口时,撞上散步回来的被害人吴某、陈某,侯某国又用鸟铳砸伤二人。随后三人驾车逃离现场。被害人周某在送往医院途中死亡,任某遭枪击致胃穿孔、肝破裂,为重伤甲级。被抢金饰品共计价值398639元。本案由江西省某市中级人民法院于2009年10月27日作出一审判决,对第一被告人侯某国判处死缓,对第二被告人肖某和第三被告人侯某波判处死刑立即执行。一审判决宣告后,三名被告人均不服并提起上诉。江西省高级人民法院于2010年2月25日对本案作出二审判决,维持了对三名被告人的一审判决(本案另两名被告人在二审中被改判,因此,二审结果采用的是判决而不是裁定),并报经最高人民法院核准后生效执行。