向证人、被害人收集言词证据适用上述规定。”
同时应规定:“严禁以非法搜查、扣押,非法侵入公民住宅及其他非法方法收集实物证据”。
设置本条,将非法取证方法具体化,有利于规范取证行为,同时为判断取证方法是否违法提出了具体标准,为建立非法证据排除规则奠定了实质性基础。
关于非法证据排除规则的条文,笔者认为可以这样规定:“非法收集的言词证据不得作为定案的根据。非法收集的实物证据,由法庭根据取证行为的违法程度和是否妨碍司法公正,作出应否排除的决定。”对非法收集的言词证据必须采取绝对排除的立法态度,不赋予法官对非法言词证据的任何自由裁量权力,有利于革除刑讯逼供等传统积习;同时,对于保障刑事诉讼中的当事人及其他诉讼参与人的合法权益具有重要意义。对于非法收集的实物证据则采取由法官“裁量排除”的态度。法官自由裁量考虑两个因素:一是违法程度,二是是否妨碍司法公正。这样就给法官排除采用违反法定程序收集的物证提供了明确的依据。
在对证据收集合法性进行法庭调查的过程中,辩护方以控诉方非法取证为由请求排除该证据的,控诉方应当承担所取证据合法性的证明责任。控诉方证明所取证据的合法性应当达到排除合理怀疑的程度,如果控诉方放弃使用该证据则无需证明。
四、程序设计应周密精细
程序设计必须从整体上加以考虑,如果采取“打补丁”式的修改方法,便难以做到协调一致。笔者认为,普通程序可按侦查、起诉、审判、执行分编,普通程序不便规定的内容,可另以“特别程序”成编。对程序各编的修改,笔者择要提出如下建议:
1.侦查独立成编。可将现行刑事诉讼法第二编“立案、侦查、提起公诉”分解为“侦查”、“公诉”两编,同时弱化立案程序,不再将立案作为一个独立的诉讼阶段,而只作为侦查机关启动正式侦查程序的一道手续。现行法“先立案、后侦查”的规定,存在着明显的弊端,不但束缚了侦查机关的手脚,往往使得侦查机关不能及时收集到有关证据,无法适应侦查实践的需要。笔者主张建立“二步式”侦查制度,将侦查过程明确分为初步侦查和正式侦查两个阶段。当侦查机关从报案、举报、控告、自首、移送案件中获知犯罪信息后,即可启动初步侦查。在初步侦查过程中,侦查机关可以实施勘验、查询、检验、搜查以及询问证人、被害人等侦查行为,以便及时收集证据材料。但初侦中案情尚不明朗,因此不得对被侦查对象采取强制措施,也不得对被查对象的财产采取查封、扣押、冻结的措施,以免损害被查对象的人身权利和财产权利。侦查机关经过初步侦查后,认为确实存在犯罪事实,需要追究刑事责任的,即应制作“立案决定书”,展开正式侦查。在正式侦查中,侦查机关即可实施讯问犯罪嫌疑人、采取强制措施、扣押冻结财产等全部侦查行为。笔者认为,通过赋予侦查机关初步侦查权,有利于保证侦查权力的有效行使,可以避免错案发生;同时,通过对初步侦查中侦查行为的适当限制,保障被查对象的合法权益。