综上，交易所对于交易异常情况的处置权应归属于公法的行政性权力，其行为属于行政行为。如果交易所对证券市场的交易异常有监管失当的行为，即应当处置而未处置，或者处置的程序或实体违法，则应承担行政责任。如果给投资者、会员、上市公司等利益主体造成权益损害，应进行行政赔偿。
(三)监管失当时交易所法律责任的承担方式
如上分析，当交易所对交易异常情况的处置有失当之处时，应承担行政责任。首先，证监会有权对其进行行政处罚。这一点，在上述的《证券交易所管理办法》第98 条已有相应规定。当然，该规定还有待完善，因为该条仅规定了交易所不作为的情形，对于交易所错误的处置行为，证监会也应进行查处。
其次，如果交易所失当的监管行为，造成了投资者等有关主体的利益损失，交易所应当承担行政赔偿责任。在具体赔偿时，需要强调以下几点： 第一，相对人的损失必须是一种现实损失，而非仅仅是交易机会的损失； 第二，相对人负有举证责任，证明其损失与交易所的错误处置之间有直接的因果关系。根据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。
结语
为使证券交易异常情况处置的法律制度更加规范，应本着公开透明、公平公正、及时高效的原则进行制度完善。今后的相关立法，应重点从两方面落实交易异常情况处置的具体制度： 一方面，改变《证券法》第114 条过于原则性的规定，对交易异常情况的概念、引发交易异常的情形、交易所有权采取的处置措施以及交易所在处置上述事件中可能引发的法律责任做出明确规定，以增强法律规范本身的可操作性和交易所处置行为的正当性； 另一方面，应由证监会出台专门的《证券交易所交易异常情况处理办法》，以部门规章的形式对《证券法》中的上述制度进行细化，尤其是详细规定不可抗力、意外事件、技术故障以及重大差错的内涵和外延，明确对交易异常情况的处理程序和处理措施，规定交易所的责任承担及承担责任的资金来源等等，以指导和规范交易所对证券交易异常情况的处置行为。
【作者简介】
顾功耘，单位为华东政法大学。
【注释】需要指出的是，这里所讨论的证券交易异常情况，并不包括证券参加者出于投机心理等主观恶意而实施的违法违规行为，后者属于交易所和监管部门处罚的对象。
OLG Frankfurt a. M. ，Urteil vom 4. Maerz 2009( 16 U 174 /08) ，WM 2009 1032.
See section 2120. 4 of Rules of the London Stock Exchange.
See NYSE Euronext Clearly Erroneous Execution; Rule 11. 19 of Rules of National Stock Exchange， Inc. ( Updated through April 22，2010) .
Aufhebung eines abgeschlossenen Brsengeschfts，Mistrade Rule( Ausführungsbestimmung zu § 59 Abs. 1 der Bedingungen für Geschfte ander Brse Berlin) .
前引。
楚诚忠: 《股票交易临时停牌制度比较研究》，载《证券市场导报》1998 年第12 期。
「株式会社東京証券取引所業務規程」( 2009 年改正) 第29 条第4 号。
《走出" 活力门" 丑闻阴影东证所恢复正常交易时间》，载《上海证券报》2006 年4 月25 日。
“327 国债事件”中对应的期货合约品种是1992 年发行的三年期国库券，该券利率是9. 5%的票面利息加保值贴补率，但财政部是否对之实行保值贴补，并不确定。进入1995 年2 月后，其价格一直在147. 80 和148. 30 之间徘徊。但随着对财政部是否实行保值贴补的猜测和分歧， 327 国债期货价格发生剧烈的异动。以万国证券公司为代表的空方主力认为不会贴息，坚决做空，而其对手方中国经济开发信托投资公司则坚决做多，不断推升价位。2 月23 日，一直在“327”品种上联合做空的辽宁国发( 集团) 有限公司抢先得知“327”贴息消息，立即由做空改为做多，使得327 品种在一分钟内上涨2 元，十分钟内上涨3. 77 元。做空主力万国证券公司立即陷入困境，按照其当时的持仓量和价位，一旦期货合约到期，履行交割义务，其亏损将高达60 多亿元。为维护自己利益， 327 合约空方主力在交易结束前最后8 分钟大量透支交易，以730 万手、价值1400 多亿元的巨量空单( 该券发行总量为240 亿) ，将交易价格打压至147. 50 元收盘，使327 合约暴跌3. 8 元，并使当日开仓的多头全线爆仓，造成了所谓的“中国的巴林事件”。
参见杨邦荣: 《证券交易制度的目标取向及其冲突与协调》，载《长安大学学报》2003 年第1 期。
Angela Lindfeld，Die Mistrade Regeln － Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Stornierung von Wertpapiergeschften im brslichen undausserbrslichen Handel，Nomos Verlagsgesellschaft 2008，S. 41.
§ 11. 19 ( c) ( 1) —( 3) ，Rules of National Stock Exchange，Inc.
Bedingungen für Geschfte an der Frankfurter Wertpapierbrse § 25 ( 3) ; § 35( 2) .
前引。
Form der Geltendmachung，Mistrade Rule ( Ausführungsbestimmung zu § 59 Abs. 1 der Bedingungen für Geschfte an der Brse Berlin) .
§ 11. 19 ( b) ( 1) ，Rules of National Stock Exchange，Inc. ( Updated through April 22，2010) .
§ 11. 19 ( e) ( 1) ，Rules of National Stock Exchange，Inc. ( Updated through April 22，2010) .
See section 2120. 5 of Rules of the London Stock Exchange.
Cancellation criteria of Guidelines for cancellation of trades based on NASDAQ OMX Nordic Member Rules section 5. 7. 3.
§ 25 ( 3) ; § 35( 2) ，Bedingungen für Geschfte an der Frankfurter Wertpapierbrse.
［德］卡尔. 拉伦茨: 《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第526 页。
§ 28 Ausschluss zivilrechtlicher Ansprüche，Bedingungen für Geschfte an der Frankfurter Wertpapierbrse.
「株式会社東京証券取引所業務規程」( 2009 年改正) 第13 条第4 － 5 項、「株式会社大阪証券取引所業務規程」( 2010 年改正) 第13条第4 － 5 項。
参见王利明: 《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第366 页。
参见燕云捷、张渤: 《不可抗力与意外事件之法律比较》，载《西北大学学报( 哲学社会科学版) 》2006 年第2 期。
参见“证券期货市场技术故障民事责任问题研究”课题组: 《香港地区证券期货市场技术故障民事责任研究》，载《证券法制通讯》( 2010 年合订本) 。
美国第九巡回上诉法院法官在Sparta Surgical Corporation v. NASD 上诉案中对此曾有明确阐述。Sparta Surgical Corporation v. NASD，159 F. 3d 1209 ( 9th Cir. 1998) .
Dl Capital Group，LLC. v. Nasdaq 上诉案中原告是一名机构投资者，代表多个投资者起诉Nasdaq。案件起因于Nasdaq 宣布取消涉及原告的股票交易。2003 年12 月5 日，Nasdaq 市场一只名为COCO 的股票突然发生了异常交易。当日10: 46—10: 58 分，该股票的交易价格从57. 45 元急速下跌至38. 97 元。Nasdaq 发现该异常交易系一投资者同时向多家具有交易撮合功能的电子交易平台( ATS)和Nasdaq 市场提交了重复性的卖出申报所致。当日上午10: 58 分，Nasdaq 紧急停止了COCO 股票的交易，并宣布上述异常交易是由于电子交易平台使用不当或出现运行故障所致。11: 55 分，交易重新恢复。在12: 30 分左右，Nasdaq 对外正式宣布将取消10: 46分—10: 58 分之间的交易。原告诉称，其在10: 46 分—10: 58 分之间以低价买进了股票，但在交易重新恢复后至Nasdaq 对外正式宣布将取消上述交易前( 11: 55—12: 30 之间) ，卖出了股票，并获得了盈利。由此，原告进一步诉称，Nasdaq 没有在交易暂停后至恢复前这段时间，尽早宣布其停牌的意图和最终决定，在交易恢复后近40 分钟才公布取消交易，信息披露出现了重大的误导和遗漏，构成了欺诈，使其在11: 55—12: 30 之间的交易是在一个不公正、不确定的市场环境下完成的，故要求赔偿经济损失。
参见谢增毅: 《证券交易所: 公共机构抑或企业组织》，载《城市经济与微区位研究———全国城市经济地理与微区位学术研讨会论文集》2004年。
See William Pearson，“Demutualization of Exchanges － The Conflicts of Interest( Hong Kong) ”， in Shamshad akhtar，ed. Demutualization of Stock Exchanges– Problems，Solutions and Case Studies，( Asian Development Bank，2002)， p. 88.
See Sprecher v. Graber，716 F. 2d 968， 973( 2d Cir. 1983) ; see also Austin，757 F. 2d at 692.
See Hines v. Davidowitz，312 U. S. 52， 67( 1941) ; see also Barnett Bank v. Nelson，116 S. Ct. 1103， 1108( 1996) .
See Austin Municipal Securities，Inc. v. NASD，( 1985) .
参见汕头市中级人民法院( 2005) 汕头中法民二终字第102 号民事判决书。
Ryder Energy Distribution Corp. v. Merrill Lynch Commodities Inc. ，748F. 2d 774 ( Cir. 1984) .
2005 年12 月8 日J － COM 公司在东京证券交易所创业板首日上市。上午9: 27，瑞穗证券公司大宗交易部的一名交易员将“以610，000 日元的价格出售1 股J － COM 股票”误输入为“以1 日元价格出售610，000 股J － COM 公司股票”。2 分钟之后，该交易员的助理发现了这一问题，于是该交易员与其助理马上向东京证券交易所的计算机连续多次发出了撤单指令，但均被交易所主机拒绝。与此同时，J － COM 公司股票一路暴跌。这一错误的卖单在跌停板( 572， 000 日元) 价位全部成交。由于J － COM 公司实际发行股票数量只有14， 500 股，瑞穗证券公司预约售出的股票数量是其发行量的42 倍，属于卖空行为，因此瑞穗证券公司必须大量买入J － COM 公司股票，以补足其卖空的数量。9: 37，瑞穗证券公司决定买入J － COM 股票。于是J － COM 公司股票价格又一路被拉升至涨停板( 772，000 日元) ，但直至当天交易结束，仍有96， 236 股未能购回。在该次事件中，瑞穗证券的损失总共达到400 多亿日元。2006 年8 月瑞穗公司向东证所索赔404 亿日元，遭东证所拒绝，于是2006 年10 月，瑞穗将东证所诉至法院。
美国《证券交易法》中的民事诉权，主要针对投资者与证券商及上市公司之间的利益冲突而规定的，是保护投资者权利的重要手段。
其规定方式，多采用直接、正面之方式，典型的是明确规定当事人在特定情况下的损害赔偿请求权; 或明确规定当事人之间的法律关系应当遵守的强制性规范，违反规定时，当事人当然享有要求确认合同无效之诉权。此类情形下，当事人的诉讼权利，被称为明示民事诉权。但同时，该法中，对投资者权利，很多时候是通过对特定主体施加“不作为义务”之方式来实现的，即禁止特定主体从事某些非法活动，但是，对该行为的受害者是否享有损害赔偿请求权未置可否。此时就出现了默示民事诉权问题。对此，美国法院在不同时期和不同情况下，曾援用“侵权责任”、“实现法律的一般原则”、“符合立法意图”、“补充明示诉权”等不同理论支持默示民事诉权。其中，普遍使用的是“侵权责任”、“符合立法意图”两项原理。
See Pettit v. American stock Exchange ，217 F. Supp. 21，28 ( SDNY 1963) . ; Kroese v. New York Stock Exchange，227 F. Supp. 519( S. D. N. Y. 1964) ; SEC v. First Securities Company of Chicago，，528 F. 2d 449，454 ( 7th Cir. 1976) .
前引。
参见胡建淼: 《有关中国行政法理上的行政授权问题》，载《中国法学》1994 年第2 期。
参见周友苏: 《新证券法论》，法律出版社2007 年版，第458 页。
Giovanna De Minico，A hard look at self － － － regulation in the UK，E. B. L. Rev. 193( 2006) .
1997 年，原告胡欣华等三人分别以上海证券交易所为被告，向上海虹口区法院提出民事诉讼，称其1995 年3 月23 日依法进行了“327 国债”期货交易，但就在成交的次日，交易所发布公告宣布“327 国债”3 月23 日尾市成交无效，造成其损失，因此，要求上海证券交易所予以赔偿。参见上海市第二中级人民法院( 1997) 沪二中经受终字第2 号民事裁定书。
参见卢文道: 《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008 年版，第55 页。
实施自律管理时，维护公共利益，保障市场的公正、有序、透明，保护投资者权益，是交易所的法定义务，就此而言，交易所具有明显的公共机构色彩，带有公法人的特征。其作为公法人，区别于典型意义上的公法人，关键之处在于，其行使的权力并非公权力，而是私权力。
前引，第58 页。
