五、程序问题：非法证据如何才能被排除
前面讨论的问题，实际都可归入非法证据排除规则实体内容的范畴，但要排除非法证据，立法层面除需要建立上述实体性标准外，还需要在程序上设置举证责任分配、证明标准、证明程序等配套制度，以确保非法证据在审判中能被顺利排除。
（一）先行调查原则
《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”由此确立了非法证据的先行调查原则。所谓先行调查原则，是指法庭应当将被告方关于非法证据的抗辩列为优先事项进行法庭调查，在此之前，案件实体部分应当暂停调查。之所以实行先行调查原则，是因为，一旦被告方的非法证据抗辩获得证明，非法证据被排除后，若无充足证据证明被告人罪责，法官毋庸再举行案件实体部分的审理即可直接作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决，以便及时终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。应当说，这一规定具有合理性，也有相关立法例可供参酌、借鉴。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第3项即有类似规定：“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。”
在本案中，一审法官不仅在法庭调查中严格遵循了先行调查原则，在被告方提出排除非法证据的申请并提供相关线索和证据后，随即将证据收集的合法性列为优先事项展开法庭调查，而且在一审判决书中将判决明确分为“程序部分”与“实体部分”分别进行论证、说理，甚至刻意将“程序部分”放在“实体部分”之前进行论证、说理，以贯彻先行调查原则的要求。笔者认为，一审法院的这一作法，堪称法院处理非法证据争议的典范。尤其是其判决书的撰写模式，更应该成为同类案件判决书的范本予以推广。
但是，庭审的主要任务毕竟是案件的实体内容，重点在于解决被告人的罪责问题。如果因为审理非法证据排除争议而拖延实体审判的进行，实有“喧宾夺主”之嫌，因此，非法证据争议问题，最好放到庭前程序中解决。正如有学者结合本案案情所提出的观点：“如果审讯了几天几夜，律师要求播放全程审讯录像，法庭上，大家是不是要用几天几夜来看这个录像？笔者认为，这个问题应该庭前解决为好。也就是说，非法证据排除，必须解决在庭审前。”[16]实际上，《草案》已经充分考虑到这一问题，根据《草案》第181条第2款的规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”本条修法内容初步建立起庭前程序制度，庭前程序的主要功能包括非法证据排除、证据开示以及处理相关程序性问题（回避、证人如何出庭等），通过这些措施理清争点以实现审判的高效。因此，在《草案》正式通过后，类似存在非法证据争议的案件，应当尽量在庭前程序中进行调查处理。
（二、举证责任倒置
根据《排除非法证据规定》第7条的规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的法庭，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性子以证明。”《草案》第55条也规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”《草案》第56条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”以上规定表明，我国非法证据排除规则在程序上实行的是举证责任倒置，即由控方（人民检察院）承担举证责任，对其证据收集的合法性加以证明。这一规定是合理的，基于被告方提出证据的困难性，实行举证倒置，由更具取证优势的控方承担举证责任，显然更符合实质公平的理念。
