四是程序问题。即程序上究竟应当如何排除非法证据？辩方提出排除非法证据申请的，举证责任应当如何分配？在控方承担举证责任的前提下，辩方是否亦应分担部分举证责任？控方又如何举证证明证据取得的合法性？案件的证明标准又应当如何把握？
二、概念问题：是瑕疵证据，还是非法证据
在本案一审程序中，被告人及其辩护人曾辩称：2010年7月22日10时左右，被告人章国锡被反贪局侦查人员控制，当时没有任何法律手续，因而是非法的。但显然，被告人及其辩护人的主张与法院在判决书中的认定存在一定差距。被告人及其辩护人认为，侦查机关的前期侦查行为[5]没有任何法律手续，因而构成违法侦查，所收集的证据也构成非法证据应予排除。而法院在判决书中仅认定侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵，所形成的证据为瑕疵证据而非非法证据。从证据法理上讲，“瑕疵证据”不同于“非法证据”。首先，在性质上，“非法证据”系侦查机关以严重侵犯人权的非法方法收集的证据，而“瑕疵证据”虽同属侦查机关以违法方法获取之证据，但违法程度较轻，并未严重侵犯公民人权。形象地说，“非法证据”属于不可原谅之“大错”，而“瑕疵证据”则属于可原宥之“小过”。其次，在效力上，“非法证据”自始即无证据能力，一经查实即应从程序上予以排除。而“瑕疵证据”则属于效力未定的证据，是否有效取决于该证据的瑕疵能否被补正或合理解释。若瑕疵证据的瑕疵经补正或合理解释而消除，则瑕疵证据可转化为合法、有效的证据，具有可采性；若瑕疵证据的瑕疵无法补正，则该证据将转化为无证据能力的证据，不具可采性。[6]我们注意到，在本案审判过程之中，法官并未径直将侦查机关的前期侦查行为定性为违法侦查行为，而是一再要求控方对证据予以补正或作出合理解释。这表明，法官更倾向于认定侦查机关的前期侦查行为虽然具有违法性，但尚不足以构成非法取证，只要控方能够补正或作出合理解释，法官仍愿意采信该证据。只是因为控方始终无法向法庭补充提交东钱湖纪委找章国锡谈话的笔录或其他证据以证明纪委《情况说明》的真实性，无法消除证据的瑕疵，法院才最终否定了上述证据的效力。
问题在于，法院的上述判断和认定是否正确？从证据法理上讲，本案中侦查机关通过前期侦查行为所形成的证据究竟是非法证据还是瑕疵证据？笔者认为，要回答上述问题必须逐一界定、辨明以下问题。
首先，本案的前期侦查行为究竟是纪检监察机关的违纪调查行为，还是检察机关实施的初查行为？由于众所周知的原因，我国纪检监察机关调查办案并无需遵守刑事诉讼法关于立案、侦查等相关程序之规定与要求，因而，若本案前期侦查行为属于纪检监察机关调查办案，检察机关仅仅是协助，那么就无所谓违法的问题。但是，在本案庭审过程中，虽然控方向法庭提交了东钱湖纪委的《情况说明》，试图证明本案前期侦查行为系纪检监察机关对章国锡违纪情况的调查行为，但由于控方无法向法庭补充提交东钱湖纪委找章国锡谈话的笔录或其他证据以证明纪委《情况说明》的真实性，法院最终否定了该证据的效力。因此，本案的前期调查行为应从实质上解释为检察机关的初查行为。
其次，本案中检察机关侦查部门的初查行为是否合法？由于我国刑事诉讼法设立的立案程序作为刑事诉讼的启动环节，未经立案不得进行侦查，因此，侦查机关在立案前实行的初查活动，并无明确的法律授权。但最高人民检察院的相关司法解释一再重申：“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。”[7]因而，职务犯罪中的初查，虽无刑事诉讼法的授权，但却有最高人民检察院司法解释的明确授权，在我国现有国情和司法体制下，显然并不能仅仅因为法无明文规定即简单地否定初查的合法性而视其为非法方法取证。但初查仍有其合法性底限。根据最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条之规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”换言之，初查不应具有强制性，初查中只能采用对被查对象人身权和财产权不会造成强制性干预或限制的任意性侦查措施。[8]
