经济学上的木桶原理有助于帮助我们理解何以配套制度和措施的缺失也会导致法律失去预期的实效。这个原理已经为许多人所熟知,木桶原理是美国管理学家彼得提出来的,意思是:由木板箍成的木桶的容量大小并不取决于桶壁上最长的那块木板,而是取决于最短的那块。因此,“要想提高木桶的容量,就应该设法加高最短的那块木头的高度,这是最有效、唯一的途径。” [4]这一原理近似“氨基酸组合效应”,即“组成人体蛋白的八种氨基酸,只要有一种含量不足,其他七种就无法合成蛋白质。”[5]显然,前述“制度设计本身是否严密”也适用这两个原理。
刑事诉讼法再修改的一些内容,需要有配套制度和措施加以协作,如为遏制刑讯逼供,规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。但看守所属于公安机关而不是司法行政机关管理,讯问在看守所内进行的规定缺乏来自第三方的制约,侦查机关以指认犯罪现场等名义将在押的犯罪嫌疑人带离看守所讯问,被讯问者根本无力阻止在看守所以外的场合进行讯问以及在讯问笔录上虚填“看守所”作为“讯问地点”。要遏止刑讯,最有效的措施是律师讯问在场制度,刑事诉讼法再修改并没有规定这一制度;另一能够起到制约作用的录音录像制度,也只是规定对于可能判处无期徒刑或者死刑的“应当”对讯问过程进行全程录音或者录像,其他案件只是“可以”进行录音或者录像,这种既不周延、也没有程序性制裁的指定配置,显然无法真正发挥遏止刑讯和保障司法人权的效果。
除了上述四大因素之外,还有其他因素制约着制度的实效发挥。例如对于刑事司法活动中司法权制约行政权来说,合理配置和良性运作的司法体制至关重要,没有独立、中立和公正的司法也就不可能有对侦查机关不法行为的有力控制和制裁。刑事诉讼中存在多个拿不上台面的潜规则,美国哈佛大学法学院德萧薇茨在《最好的辩护》一书的序言中说过:“几乎所有的警察对于他们是否违反宪法(指违反法律的正当程序进行侦查,包括取供)都说了谎,而这样做是为了给有罪的被告人定罪。”在美国,“许多检察官毫不迟疑地鼓励警察,当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告人定罪一事说谎。”而且,所有的法官都知道这一点,“大多数进行审判的法官,都会假装相信明明在说谎的警察人员。” [6]这种潜规则在我国刑事司法中也难保不存在,因此刑事诉讼法再修改规定侦查人员出庭作证固然值得赞赏,但这一规定并不保证能够发挥遏制非法程序行为的实际效果。要使之发挥实际效果,关键是打破刑事司法的潜规则,对于说谎的侦查人员拒绝采取猫头鹰式的纵容、默许态度。又如刑事诉讼法再修改规定了非法证据排除规定,但要调查证据取得方式而获得真情,需要打破“沉默法则”,这里所谓“沉默法则”,是指对于同行的罪恶、劣行或者失误保持沉默而拒予揭发、披露和作证的态度和做法。刑讯逼供现象虽然多发,但检察机关查办困难,在许多情况下,是沉默法则阻止了真相的发现,因为出了问题的单位的同事不愿意出卖本单位、本部门的违法乱纪者,不愿意提供实情。让他们作证,他们会三缄其口或者提供伪证,明明知道真相也不会说出来。值得警惕的是,未果刑事司法中虽然建立了非法证据排除规则,但这一规则遇到沉默法则,就会吧嗒一下死机,根本跨不过去。非法证据排除规则出台了一年多了,实践效果不彰,不能不说与沉默规则有一定关系。
总之,刑事诉讼法再修改要发挥实效,取决于多种因素,有些是立法可以解决的问题,有些是司法活动中需要解决的问题。我们观察和评价刑事诉讼法再修改,需要清楚认识到哪些问题是立法本身可以解决、也应当解决的,同时对于是否解决进行拷问。对于修正过的新的法律内容的司法实践情况,我们也应当进行缜密观察,督促公安司法机关将刑事诉讼法再修改的良好愿望加以实现,只有这样,刑事诉讼法再修改取得的进步才能获得实质性,纸面上的法律才能最终转化为行动中的法律。
【作者简介】
张建伟,单位为清华大学。
【注释】《
中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》向社会公开征集意见的截止日期为2011年9月30日。到此日下午16时,中国人大网已征集到72815条意见。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任郎胜:“关于<
中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>的说明”。
人们普遍关心全国人大常委会何时批准该公约。对此,我国国家领导人多次表示,在条件成熟的时候要批准这一公约。2004年i月27日下午,中国国家主席胡锦涛在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。2004年5月,温家宝总理访欧期间,也明确表示,中国正致力于尽快批准《公民权利和政治权利国际公约》。 2005年9月6日,中共中央政治局常委罗干在北京召开的第22届世界法律大会上说,中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题,一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。
林志辉:《世界最著名的黄金定律》,德威国际文化事业有限公司2008年版,第321页。
同上注。
德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹、郭静美译,南海出版公司2002年版,第14页。