(二)制度设计本身是否严密
刑事诉讼法是一部限权法,重在限制国家专门机关使之按照法律的正当程序行使手中的权力,避免侵害当事人、其他诉讼参与人乃至社会一般人的合法权利,因此刑事程序本身意味着对于公安司法机关的不便。制度设计对于公安司法机关来说具有不便利性,并不必然导致制度、程序或者规则被弃置不用,关键是制度设计本身应当严密。不严密的制度设计会被利用其存在的罅漏,导致制度失去预期的实效。制度本身存在缺项、漏项,以及立法技术上的缺陷如法律语言不够清晰、逻辑上缺乏严密性,都可能导致制度失去实效。
以我国刑事诉讼法再修改确立的非法证据排除规定为例,这一规定只能算是半套非法证据排除规则。非法证据排除规定本身就不够周延,实际上该规定只是要在排除一部分以暴力、威胁为手段取得的言词证据,大量以威胁、引诱、欺骗的方法获得的言词证据将得不到排除。同样,对于实物证据,我国学界和司法实务部门都珍视其客观性和不可替代以及不可再生性,倾向于裁量排除的主张。裁量排除在司法实践中往往演变成不加排除。我们容易忽视的是,美国自1914年确立起来并沿用至今的非法证据排除规则主要用于实物证据的排除,即排除那些以非法搜查、扣押取得的物证、书证等实物证据。对于言词证据,主要依据反对强迫自证其罪和自白任意性规则加以排除,不必假手于非法证据排除规则。但在我们这里,排除非法证据侧重于言词证据,等于没有真正确立源于美国的狭义的非法证据排除规则。
又如证人出庭作证问题是长期困扰我国诉讼活动的一大难题,刑事诉讼法再修改试图解决这个问题,推出了胡萝卜加大棒的规定,这些规定试图解决证人鲜有出庭作证的司法难题,认真落实是能够解决证人出庭作证的难题的。不过,证人不出庭作证,原因不仅在于证人自己不愿意出庭,司法机关本身未必热心安排证人出庭,原因有二:一是司法人员有着嫌麻烦心理,二是他们还担心证人当前陈述与庭前陈述笔录不一致而造成案件被瓦解,因此,解决证人出庭问题,仅解除证人后顾之忧、给予经济补偿和对不履行作证这一法定义务的予以司法处分是不够的。对于证人出庭作证,最重要的是确立传闻证据规则。刑事诉讼法再修改恰恰没有规定传闻证据规则,这使得证人出庭并不是硬性规定,证人出庭率将可能仍然保持极低的水准。
(三)是否设定了程序性制裁措施保障新规定的落实
缺乏程序性制裁的刑事诉讼法不会有足够权威。缺乏程序性制裁,刑事诉讼法的规定就会成为立法白条。刑事诉讼法同刑事实体法一样,都属于强行法。违反刑事诉讼法也应同违反刑事实体法一样招致不利后果,这样才能保障刑事诉讼法具有同刑事实体法一样的权威性。在我国,违反刑事实体法的制裁是明确的,多数时候也不失为严厉。刑事诉讼法却缺乏制裁力,违反刑事诉讼法很少需要承担被制裁的不利后果,这就使得刑事诉讼法被参考资料化,成了觉得便利就用、觉得不便利就弃之不用的蹩脚货。例如证人作证本是其法定义务,但拒不执行这一法定义务却不见罚责,这就是使所谓“法定义务”成了银样镴枪头。又如刑事拘留37天的规定只适用于多次作案、流窜作案和结伙作案等特殊情形,但目前公安机关普遍存在不符合法定条件而滥用37天拘留期的情形,却得不到应有的制裁(法律对于违反诉讼程序缺乏不利后果承担的预先规定),检察机关也不能认真履行法律监督职责加以纠正,这使得刑事诉讼程序对于国家专门机关权力限制的功能被削弱,制定法律预期的实效就难以发挥出来。
我国刑事诉讼法再修改仍然没有很好地解决程序性制裁的问题,例如虽然规定了反对强迫自证其罪的特权规则,但对于如何实现这一规则并没有具体规定,也没有规定违反这一规则的程序制裁措施(除了以暴力非法取得的供述要被排除以外),人们在多大程度上认同反对强迫自证其罪的价值取向和法理基础也不无疑问,而且供述义务若不取消,反对强迫自证其罪的规定将进一步被架空,无法发挥司法人权保障的实效。
(四)配套制度和措施的缺失也会导致法律预期的实效被消解