笔者认为,要克服上述弊端,至少应当做好以下几件事。
第一,诉讼种类要回应所有正当的权利救济需求。诉讼种类未必一定要规定很多,但一定要有广泛的涵盖性和弹性,以便为将来的发展留下足够的空间。应当说,撤销之诉、确认之诉和给付之诉这3种基本类型就是一种成功的类型化,因为它们基本上涵盖了当事人能够提出的所有权利请求以及救济的方式。还有一点,这些类型都具有可扩展性。撤销之诉可以在行政职权行为的领域沿着内涵向纵深扩展。确认之诉和给付之诉则可以在诉讼请求的外延上不断扩展,发展出新的诉讼类型。德国、日本的经验就是如此。
第二,明确行政诉讼类型的基本规则。应当在立法或者司法政策层面上对于各种诉讼类型的适用条件、相互关系以及选择规则加以明确,这对于诉讼渠道的畅通具有重要意义。
第三,加强诉讼指导。诉讼渠道选择错误的风险完全让原告承担显然是不公平的,现代行政诉讼法已经有了很大改变。比如在德国,如果原告选择了错误的诉讼种类,法院必须依照《行政法院法》第86条第3款,首先通过解释,必要时也可以通过转换,但至少要通过具体的指示,使之成为适当的诉讼种类。[5]这里的指示实际上就是法院对当事人的诉讼指导。这些经验值得我们借鉴。
四、行政诉讼类型化的基本构想
行政诉讼类型化并非是局部性的规范,而是贯穿行政诉讼全流程的理念,其引进在完善行政诉讼制度的同时,也必将带来深刻变化,大而言之,主要有如下几个方面。
(一)立法目的
行政诉讼类型化立足于司法的性质和特点,围绕诉讼请求安排相应的制度设计,其直接目的在于尽可能实质性解决行政争议,最终目的是为当事人提供救济,监督和促进行政机关依法行政。以此观点衡量,《行政诉讼法》第1条规定的立法目的应当作出以下两点重要修改:一是明确行政诉讼“解决行政争议”的功能定位;二是把“维护和监督”依法行政中的“维护”换成“促进”。修改后的内容为:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督和促进行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”
(二)受案范围
行政诉讼类型化带来的变化主要有两点。一是所有的行政争议原则上都可以纳入受案范围,受案基准不再重要。设定受案基准是为了将受案范围局限于因具体行政行为引起的行政争议,排除其他行政活动引起的争议进人诉讼。所有的行政争议原则上纳入受案范围意味着受案基准由具体行政行为扩大到所有的行政活动类型,在行政活动方式上再无限制,受案基准自然也就失去了存在的价值。当然,这里有些问题还存在争议,有些争议还比较大。其中比较重要的是抽象行政行为的可诉性问题,有的认为应当纳入受案范围,有的则认为我国目前纳入的时机还不成熟。笔者认为,两种观点都有其合理性。考虑到抽象行政行为普遍适用的行为效果,一旦违法,其侵害相对人权益的后果比具体行政行为更为严重,纳入司法审查无疑是必要的,但考虑到其中规章以上的抽象行政行为具有“法”的属性,而人民法院组织法和立法法等法律并未赋予法院对立法行为的监督权,故此最多只能把规章以下的不属于法律渊源的规范性文件纳入。二是行政诉讼所保护的权利将突破人身权和财产权的范围,把涉及其他类型合法权益的行政活动纳入行政诉讼受案范围再无法律障碍。具体落实到条文,《行政诉讼法》第11条不再列举各种具体行政行为类型,而是列举法院可以处理的主要诉讼请求,并取消关于权利保护范围限于人身权、财产权的内容。第12条关于排除受案范围的条款保留,但将第2项中有关“或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的规定删除。