(二)通过完善立法明确“个人信息”的含义
对于侵犯公民个人信息犯罪而言,明确本罪侵犯的对象即何为公民个人信息,对于刑法的准确适用非常关键,无怪乎几乎所有关注此罪的学者和刑事实践部门的人员,均强烈要求立法上明确界定个人信息的内涵和外延。但是,采取何种形式来加以明确界定呢?有学者建议,通过颁布司法解释的形式明确个人信息的内容;比较多的学者主张,在将来制定的《个人信息保护法》中专门增加一款,明确规定“公民个人信息”的概念与范围{18}。
通过司法解释的形式界定个人信息的涵义,虽然有利于及时统一刑法适用上的认识,但是不符合法律体系整体性、逻辑性的要求;而寄希望于制定一部统一的个人信息保护法典来明确个人信息的范围,也仅仅是长远规划。然而,刑法颁布后就随时准备予以适用,具体案件的发生不可能只等待未来一部法律的颁布。可见,这两种意见均不具有现实操作性。如何在所谓的《个人信息保护法》颁布以前即能确定“个人信息”的涵义呢?笔者认为,根据立法者在犯罪化时将侵犯个人信息犯罪放置于刑法典中的位置,可以推断出立法者的价值取向,并依此立法意图解释刑法修正案中“个人信息”的范围。
(三)审时度势地将“人肉搜索”等危害严重的行为纳入刑法调整的范畴
“人肉搜索”等搜集、泄露个人信息的行为,由于其危害性的日益增大和可控性的日益艰难,引起了当前社会的普遍关注,社会各界纷纷呼吁将其予以犯罪化处理。[10]但是如果理性分析,“人肉搜索”等行为的入罪是不能够一蹴而就的。
陈兴良教授曾经指出:“刑法是一种不得已的恶。用之得当,个人与社会两受其益;用之不当,个人与社会两受其害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”{19}虽然部分非法的“人肉搜索”会造成严重的社会危害,但是其性质和作用并不能一概依“非法”而论,因为“人肉搜索”是广大公民发表言论的一种形式之一,同时也是人民行使“舆论监督权”方式的有效补充。刑法规范总体上属于义务性规范,因而过密的刑事法网往往会导致公民的自由越来越少,从而对社会发展产生负面效应,违背刑法的人权保障机能。出于此种考虑,笔者建议不通过扩大侵犯个人信息犯罪主体和客观要件的方式将“人肉搜索”行为犯罪化,而应当依据犯罪圈设定标准的要求,首先健全相关“前置法”,强化对“人肉搜索”等侵犯个人信息行为的民事、行政规范力度,完善相应法律的调控能力。在这些基础完善以后,在“不得已”的情况下,再审时度势地考虑“人肉搜索”的犯罪化问题。
(四)健全和完善刑事追究程序
有学者认为,由于个人信息权和诸如侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪等罪名保护的权利一样,在本质上属于公民的个人权利,对这些权利的侵犯其危害性总体上还较为轻微,因此应当借鉴上述5种犯罪的规定,将侵犯个人信息犯罪设计为“告诉才处理”的自诉追诉方式{20}。在举证责任方面,该学者基于侵犯个人信息行为专业性和多样性造成取证困难的特点,主张在一定的限制条件下引入举证责任倒置的规则,使举证责任由自诉人向被告人转移,从而保证对该罪的有效处理。[11]