司法廉洁制度的创新完善与路径选择
钱锋
【关键词】司法廉洁制度
【全文】
司法不廉的基本形式是司法权力与金钱或其他利益的交易。[1]法官执掌国家审判执行权，是易滋生腐败的高危群体，司法不廉对司法公信具有毁灭性破坏。以制度创新保障司法廉洁是司法体制与工作机制改革的重要内容，各地围绕司法廉洁的改革创新层出不穷，但司法廉洁制度创新总体缺乏系统的实践梳理和理论引导。加强司法廉洁制度理论研究，明确创新和健全司法廉洁制度的路径，是实现司法廉洁的重要方略。
一、司法廉洁制度架构的基本前提
制度架构存在一定的理论预设，在制度体系中起着逻辑起点和理性支撑的作用，决定制度架构的基本原则及具体结构。司法廉洁制度的理论预设与基本前提，应当考虑法官的公职身份与个体行为及其代表的公共利益与私人利益、司法廉洁制度的功能等因素。
（一）基于法官身份二重性：以“零容忍”的制度安排增加不廉成本
从社会存在及社会分工来看，法官具有二重属性：既作为社会普通一员，又是从事司法裁判活动的特殊群体。审判权由国家和人民依法赋予，属于国家权力；国家审判权必须通过作为审判机关的法院来运行，审判机关的有效运行依靠于审判机构及审判组织，最终落脚于法官的审判行为。即便强调人民法院作为整体依法独立行使审判权，也难以否定法官作为个体依法审判的独立性，毕竟整体依法独立审判不能仅作为一个抽象概念存在，其价值实现仍有赖于法官行为。以人性本善论评价，国家审判公权行使者，社会组成细胞的个人，两种身份应当径渭分明。人作为各种社会关系总和，是理性与非理性的结合体，从人性恶与善存在不确定性的法治论基本哲学命题出发，由于个体行为由行为人意志支配，就潜存一种可能：实际运行的国家审判权，可能被具体操作者的个人意志干扰，从而偏离正常轨道。权力是中性的，并无是非对错，这种权力性质变异与主体身份混同，是司法不廉的根源，也是不可回避的公权运行悖论。
经济分析法学观点以“经济人”假设分析包括司法廉洁在内的法官行为，认为法官也是趋利避害的经济人，总是以利益最大化权衡利弊，以最小成本获取最大收益。[2]“经济人”假设强调了人性自利的一面，而忽略了法官“道德人”的角色，更掩饰了法官司作为国家审判权行使主体，不可能也不应是自私自利的“经济人”，不存在适用“经济人”假设的逻辑前提。但经济分析法的成本观念却对司法廉洁制度设计有所启示，基于法官身份的二重性，制度设计应使法官成为廉洁的法官，穷尽方法做大“不廉成本”，切断不廉的念想和可能，使其不愿为、不敢为。“不廉成本”包括被制裁严厉程度的“惩戒成本”与被发现可能的“发现成本”。
最高人民法院的“五个严禁”规定，很大程度体现了“高其成本，预防不廉”的思路。重庆法院近年的司法廉洁制度，也在此思路指引下设计。违法违纪“零容忍”理念，既从宏大体现了严厉惩治司法不廉行为的力度，又以细微表达了任何司法不廉都无容身之地、具有高发现概率的慎密。违法违纪行为“四个一律”的规定，不仅简明扼要规定不能做什么，而且干净利落规定做了如何处理，以“禁止性规定＋后果性规定”的法条式结构划定一条“高压线”，使违法成本一目了然。[3]对违法违纪法官的“终身禁业”类似于剥夺“士兵拿枪的权利”，法官最大的遗憾在于法官不能成其为法官，最大的羞愧在于因不廉而丧失审判资格。终身禁业的高昂成本，意含“司法廉洁没有回头浪子”的特殊规律。
