第五,抗辩事由不同。根据《国家赔偿法》第5条的规定,属于下列三种情形之一的,国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。而在《侵权责任法》和其他民事法律中所规定的抗辩事由则更多一些,而且,民事责任抗辩事由中既有免责事由,也有减轻责任的事由。在登记机构赔偿责任案件中,时常见到受害人自己存在明显的疏忽大意之过失的情况,对此情况,在行政赔偿责任中法律并未明确其为减轻责任的事由(尽管实践中有因此而为登记机构减轻责任的判例[23]),但在民事责任中则当然应属登记机构减轻责任的事由。[24]
第六,赔偿范围不同。根据《国家赔偿法》第28条的规定,行政赔偿中“按照直接损失给予赔偿”。而在民事赔偿中,则贯彻全部赔偿原则,赔偿范围不以直接损失为限。
(三)上述几种方案的合理性与可行性评析
上述四种解决方案的前两种,都是以登记机构应承担的是国家赔偿责任、登记申请人应承担的是民事责任为前提。那么,从实体法和程序法结合的角度看,这类方案的合理性和可行性如何呢?
第一种方案虽不失为解决问题的一种路径,但这种依不同的程序“分别起诉、分别裁判”的解决方案,不利于一并查明全部案情、明确各方的过错及明确造成损害的原因力之大小;分别裁判的结果,也不能完全排除判决后重复执行的情况发生。尤其是,如果登记机构和登记申请人依法应共同承担责任乃至应承担连带赔偿责任,如何在不同的诉讼程序和两个裁判文书中确定两者的责任关系和责任份额?此外,登记机构承担行政赔偿责任后,又应依何种诉讼程序向造成登记错误的人追偿,也是一个难以回答的问题。
第二种方案系出于诉讼经济和及时保护受害人权利的需要,主张对登记申请人的民事赔偿责任问题在审理登记机构的行政赔偿案件时“合并审理、一并解决”,其出发点似乎无可厚非,但其直接涉及的程序和实体问题是:第一,此两个责任主体在诉讼中应适用的诉讼程序、归责原则、抗辩事由、举证责任、责任限额等都是有差异的,如何将其拧合到一个行政诉讼程序中?其裁判结果又如何糅合到一个行政判决之中?第二,最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第61条所规定的所谓“行政附带民事诉讼”模式,其本身是否合理、可行就有很大争议。这种仿自“刑事附带民事诉讼”的模式,与后者貌合神离,其实质完全不是同一类模式。刑事附带民事诉讼,乃一种成熟的、普遍适用的且为各国法律一致认同的制度和成功的规则设计,但行政附带民事诉讼的模式,纵使在行政法学界也未得到普遍的认同,其合理性及可操作性遭到不少学者和资深法官的质疑并得出了否定的结论,[25]至今我们尚未看到与本文所讨论问题相关的成功判例。第三,此种行政附带民事诉讼的解决方案,无疑还将面临一个学理和实践的难解问题,即行政赔偿责任人与民事赔偿责任人之间如何负连带责任、不真正连带责任或补充
责任?!
在第三种“择一起诉”的方案中,如果认为受害人无论是选择登记机构还是选择登记申请人请求承担赔偿责任,其责任性质都是民事赔偿责任,都应适用民事诉讼程序,这种“不真正连带民事责任”的认识尚可自圆其说,但这存在是否符合立法本意、是否最有利于受害人利益保护的问题。而如果认为选择起诉登记机构或者登记申请人,其责任性质和诉讼程序也相应地有所差异,则同样存在行政赔偿责任主体与民事赔偿责任主体二者之间可否构成不真正连带责任的逻辑自洽问题。此外,这种主张还将会使受害人陷于如何选择的两难境地:如果选择登记机构索赔,胜诉后获赔的可能性大,但其可能获得的最高赔偿额不得超过“直接损失”的范围,且受害人自身的过失还可能成为减轻被告责任的抗辩事由;如果选择登记申请人索赔,其虽然可以对全部损失要求赔偿,但由于赔偿能力的原因,其最终往往得不到应有的赔偿。而如果认为受害人对获赔不足的部分可以另行起诉另一个责任人,则实际上等同于第一种方案。尤其是,在登记机构和登记申请人构成共同侵权、应承担连带责任的情况下,此种只能择一起诉的方案无法解决问题。