最高人民法院编写的《物权法条文理解与适用》一书,一方面提到了第21条在理解与适用中的争议,在相关法律规定中既提到了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)的规定,也提到了《民法通则》第121条的规定;另一方面,其又指出:“审判实践中,适用本条要考虑到本条规定过于原则的特点,在不动产登记法、新的法律法规以及司法解释出台之前,在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前,人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿责任案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章,正确认定登记机构赔偿责任。”[9]其在表意上,似乎倾向于采用国家赔偿的解决方案。但在最高人民法院编写的《侵权责任法条文理解与适用》书中,则又认为《侵权责任法》第34条第1款中的“用人单位”包括国家机关在内,并明确提出,“本法施行后,将取代《民法通则》第一百二十一条,成为国家机关工作人员侵权行为的一般法,而《行政诉讼法》关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》均应属于第三十四条第一款的特别法。”[10]可见,最高人民法院对相关问题的态度,也犹疑不定。
(二)学界就相关问题的讨论
关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定,学界在讨论中形成有国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。[11]
国家赔偿责任说的主要理由在于:我国的不动产登记机关为国家机关,其责任性质自然应该是国家赔偿责任;不动产登记机关的登记行为是具体的行政行为(或者说是“观念表示”为要素的“准法律行为的行政行为”、“准行政行为”;其类别是“依当事人申请所为的行政行为”、“行政确认行为”),登记错误就是具体行政行为(或者准行政行为)发生错误,由此造成他人损害,行政机关要承担的自然是行政赔偿责任,应适用《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定,赔偿费用由国家统一支出。持此种观点的法律和司法解释依据主要有:《国家赔偿法》第2、4条;《行政诉讼法》第2、11条;最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第1款。
民事责任说的主要理由是:国家赔偿责任说的理由和法律依据并不充分、明确,不动产登记虽然目前是由行政机关实施,但不动产物权登记属于民事权利变动行为、私法行为,基于这种行为产生的不动产登记错误的赔偿责任,宜定位为民事责任;[12]属于《物权法》及《侵权责任法》所规定的不动产错误登记责任和用人单位责任,当然应是民事责任。还有许多学者认为,国家赔偿法应定位为民事特别法或侵权责任法的特别法,国家赔偿责任只是民事侵权责任的特殊类型而已。[13]持此种主张的法律依据,主要是《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定。