军事生活和活动的特点也说明了其缺少功能性理性,而更多的是价值理性在起作用。小群体内部的个人间的联系和直接的社会和人际环境极大地影响了士兵的想法和做法。此外,基层武装根本不会受到国际追诉,而至多会在国内被追诉。而且,他们经常会获得豁免。即使豁免权声明不包含国际犯罪,但很难想象这些底层士兵都知晓并理解国内法庭与国际法庭的区别以及他们不同的管辖范围。总的说来,国际刑法对基层武装的吓阻效力更弱,更别说国际刑事法院了。
结论
客观地说,要想终结战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪的主要责任人的豁免权,需要的不仅是吓阻力,诉讼的报应也有标志性的价值。许多暴力事件的被害人希望对罪犯提起诉讼,但并不因为诉讼和审判可以防止类似事件的再次发生,而是为他们遭受的痛苦申张正义。即使范围有限,国际刑事法院的诉讼确实可以帮助减轻被害人对豁免权的憎恨。[33]当犯罪人在公开的、公正的程序中受到审判时,国际法律秩序和“法治”的理念才能得到国际社会的认可。这当然可以通过国际刑事法院现有的案件本身,以及国内和国际社会层面的司法裁定和判决文本的措辞,得到进一步强化。例如,如果国际刑事法院使用宽泛的措辞来解释领导的责任,[34]就会有较高的机会将高级官员绳之以法,基于他们“应该知道”的推理。因为否认和推卸责任在层级性组织内非常普遍,也是争取豁免的辩护理由,明确国际刑事法院不会接受“缺乏直接证据证明罪犯事先知晓”为辩护理由有助于提升国际刑事法院的吓阻效力。
我们不是说吓阻效力的弱化会完全减损国际刑事法院的使命和价值。我们也不希望抹杀由于国际刑事法院的发展而在国际司法领域所取得的成就。此外,我们也承认寻找证据、被害人、证人非常复杂,更无需细述案件本身。我们只是希望对国际公共论坛中似乎公认的国际刑事法院对国际刑事违法行为具有或者可能具有吓阻力这一观点予以反击和纠正。当然,考虑到国际刑事法院的合法性,我们也不否定其积极的一面。最近,国际刑事法院第一次出现了犯罪人自愿面对司法而不是屈服于逮捕令的情形。巴尔·艾德瑞斯·阿布嘎达(达尔富尔联合抵抗阵线高级首领)在2009年5月,主动向国际刑事法院投案并接受国际刑事法院审判。他被控作为指挥官承担2007年12名非洲联盟维和人员死亡的责任;尽管他在国际刑事法院继续认定自己是无辜的。就对潜在的国际刑事违法行为人的吓阻效力而言,阿布嘎达的投案和自愿接受国际刑事法院审判的行为是一个积极的信号。
此外,从对检察官办公室所施加的压力产生的反应可以看出,出于对国际刑事法院及其干预和潜在追诉的恐惧,吓阻力已经在哥伦比亚案中产生一定影响。国际刑事法院的调查发现,30多个国会议员和总统乌里韦,直接地或通过准军事组织的财政支持间接地参与了暴行的实施。在国际刑事法院的压力下,“案件导向正确的方向”[35](此案在国内起诉)和出现了潜在的被追诉的可能,司法部长马里奥·易家兰(Mario Iguaran)发表声明说:“有必要采取法律行动了……不能再允许豁免现象出现了……我们必须寻求司法公正,起诉并进行审判,因为如果我们不那么做的话,国际刑事法院就来敲门了。”[36]这也许只是一个象征性姿态或政治言论,但它确实暗示了国际刑事法院潜在的吓阻力。
同样例子也适用乌干达事件,来自国际刑事法院的压力并结合了政治上的孤立,使得圣主抵抗军处于紧张状态,高层指挥官开始纷纷叛变。比如,作战指挥官帕德里克·马卡斯(Patrick Makasi)叛变并告诉国际刑事法院的调查人员:“在丛林中,国际刑事法院成为被议论的主要对象,有时甚至一天被讨论五次……约瑟夫·康尼(Joseph Koney)非常害怕国际刑事法院。”[37]这也解释了约瑟夫·康尼在生效的逮捕令下达后为什么一直试图逃避抓捕并通过协调为自己开脱的原因。尽管如此,与前述对被起诉的恐惧相矛盾的是,暴力仍在继续,强制征兵制度仍在进行。