2009年3月4日,国际刑事法院在追求国际公正方面采取了一项大胆的举措,即签发逮捕一位现任国家元首,即苏丹总统奥马尔·哈桑·艾尔·巴希尔。在一定意义上说,这是一项深思熟虑的行为,进而表明任何人不能豁免于国际刑事法院的诉讼。要不是受各国政府和前述提到的结构性限制的阻挠,这些行为应该非常有利于国际刑事法院应有的潜在吓阻效果的产生。2009年7月,在非洲国家联盟第十三届国家和政府峰会后期,大会通过了决议,拒绝承认国际刑事法院的逮捕令。就其本身而言,这一行为比其他任何具有相同作用的行为更有损于国际刑事法院的吓阻能力。同样地,巴希尔总统的重新当选,并作为第一个面临国际逮捕令却再次当选的国家元首,以及仍然持续的对平民的暴力和犯罪,都负面影响国际刑事法院的吓阻力和行使其职权的能力。
另一方面,法非峰会不选择埃及而重定地点是为了避免因巴希尔的出席而带来的麻烦,因为欧盟规则要求不与受到国际刑事法院起诉的人接触。尽管如此,事实上其他国家和政府对巴希尔和国际刑事法院间的争议很少有实际的回应,这又进一步削弱了国际刑事法院潜在的吓阻能力。即使逮捕被执行,嫌犯受到拘禁,国际刑事法院有限的财政和人力资源也阻碍了其吓阻力的发挥。
3.国际刑事法院的能力有限
目前,2010年国际刑事法院的预算表明,现有资源只能够进行3场审判,多一场都不行。检察官办公室在目前情况下能够进行5次调查和维持5次正在进行的审判的剩余调查。另外还有其他8个正在调查的案情还要继续。检察官办公室认为,未来3年他们有能力开展至少4项新的调查和进行10项当前或新案情的初审。[19]然而,就组织和财政能力而言,国际刑事法院的运作已达到极限。如捐赠不增加,也没有《国际刑事法院罗马规约》新缔约国的加入而带来的额外资助,国际刑事法院的活动将继续高度受限。[20]以前,国际刑事法院有能力支撑其对在押嫌犯的审判,但是如果在押嫌犯的数量继续增加,则他们等待审判的时间将无疑会延长。预算明显地限制了检察官一定时间内的开庭数量。此外,从2009年末开始,国际刑事法院遭遇了预算空缺,限制了其活动能力,包括听证会和司法程序都受到延迟。[21]正如欧文所述,“国际刑事法院在2010年面临着严重的运作和法律的挑战,因财政限制使其三项主要的审判只能在单间审判室进行……国际刑事法院目前在同一时间内只能负担一个审判室的费用。国际刑事法院下一年的年度预算表明案件审理只能一次进行一个或者交替进行”[22]。
潜在的问题是,这会削弱国际刑事法院的合法性,尤其在哪个案子立案哪个不立案的决策背后,似乎存在某些断案逻辑或者偏见(不管是来自检察官办公室或其他机构)。[23]如果检察官的断案逻辑是基于预算的考虑,那么国际刑事法院履行其执法使命和实现目标的能力就会大打折扣。
国际刑事法院受限的能力极大降低了其吓阻效果。因为,犯罪人意识到国际刑事法院仅能在一定时间进行少量的调查,而非常有限的立案将降低对他们的犯罪行为进行起诉及其他司法活动的确定性,这对抑制豁免权毫无益处。理性的人会看到,某一案情被调查的可能性很小,而进入审理程序的案件则更少。国际刑事法院无法同时处理3个以上的案件的事实,大大降低了任何案子中任何罪犯可能会受到司法审判的几率。
4.对国家元首和高级官员的吓阻效力
总之,虽然国际刑事法院具有强大的吓阻潜能,理论上也能得到证明,但是目前资源的匮乏和管辖权的局限限制了这些潜能。《国际刑事法院罗马公约》规定的刑事违法行为是在层级组织内处理的。这种层次组织的决策涉及吓阻理论者在犯罪分析中所强调的理性分析,而这也表明刑罚是可以改变的。如此的理性分析很大程度上取决于确定性。但不幸的是,对于世界范围内国家暴行的被害人,起诉的确定性非常之低。究其原因主要包括国际刑事法院需要缔约国遵守承诺,国际刑事法院的管辖权、本身能力和执行力受限,以及关于其一般吓阻力的证据明显不足。