由于实施国际刑事违法行为的组织至少具有部分理性,因此研究这类现象的人广泛地认为在行为实行过程中该组织具有一个或者一组特定的目的。所有组织会利用其资源去完善整体目标并实现该目标。就像街头犯罪,单一事件的发生好像是无序的、随意的、完全没有目的,一旦将一系列事件联系起来分析,并考虑事发的背景,就会很容易看到,危害人类罪、种族灭绝罪或侵略罪都是有目的导向的行为。
此外,系统性暴行往往服务于某些组织的策略性目的。能达到国际刑事法院的检察官办公室进行调查的程度,案件本身无疑是严重的、影响广泛的并且/或者系统性的。单个案件不足以被调查,除非其被认为非常严重。正如检察官办公室所指出的,虽然许多国际机构要求调查美国入侵伊拉克的战争罪,但是需要指明的是,伊拉克不是缔约国成员,因此国际刑事法院对此无管辖权,而不论犯罪级别达到什么程度。如果战争罪是发动战争的一部分,那么其也可以作为某种理性决策的副产品。因此,吓阻力也可以嵌入到该决策程序之中。
高层领导策略性地利用这些实践去实现他们所致力的目标。如果我们假定,其上述过程是理性的(即使是有限的理性),且策略的施行要求大量辅助理性,那么吓阻效力就有发生的可能。在有意识地决定倾尽全力去达致目的的决策过程中,领导层会致力于考虑行为的结果来制定具体行动中的“做什么”和“怎么做”。然而,我们仍然会明显看到预期的吓阻效果并未如现实所愿。这就如我们所论及的,由于一些结构性和实践性问题,国际刑事法院的吓阻效果会受到一定的削弱。
三、确定而现实的吓阻力的结构性和功能性障碍
1.管辖权
国际刑事法院的建立是补充性的,用来调查和追诉那些国家本身不愿或不能调查和追诉的案件。它只能审查那些发生于2002年7月1日《国际刑事法院罗马规约》生效之后的案件,且当事国家已经批准了该规约。此外,要想使案件纳入到国际刑事法院的管辖范围,还必须符合下列有关罪行发生地域的三项条件中的任何一项:一是罪行必须发生在缔约国的领土(或其控制的领土)、船舶或飞行器上,或者是由缔约国的国民(如武装部队)所实施的。二是一国即使不是国际刑事法院的缔约国,但同意接受国际刑事法院的管辖。[12]例如,由于牵扯到内战,科特迪瓦政府主动接受了国际刑事法院的管辖。因为科特迪瓦虽然在1998年签署了《国际刑事法院罗马规约》,但国内立法却没有批准该规约,因而其不是规约的缔约国。三是在上述两项条件均不符合的情况下,联合国安理会可以向国际刑事法院推荐案件并授权国际刑事法院对该案行使管辖权。苏丹达尔富尔案即属于这种情形。
其结果是,如果安理会授权,发生在非缔约国的罪行也要面临可能的调查。另一方面,虽然安理会有能力去建议调查,但是有否决权的缔约国[13]或者与其结成强大联盟的国家,事实上仍可能获得豁免。而当缔约国及其执行者不受国际刑事法院管辖时,国际刑事法院的吓阻能力就会大大降低,因为其确定性被否定,而这正是有效吓阻的关键。正是这种可能性,强化了布什政府对国际人权法表现出不屑一顾的傲慢态度。从入主白宫的第一天起,布什政府就与国际刑事法院对抗,[14]因为他知道其军事行动中的任何争议性的犯罪行为都会以国际外交关系为手段从政治上得到处理。由于美国可否决安理会的任何决议,所以不会受到国际刑事法院起诉的威胁。同样的,俄罗斯也不会在车臣的军事活动中检点自己的行为。此外,这些有否决权的国家曾长期涉足他国事务,因为后者在冲突中存在大规模侵犯人权的行为。而这些当事国的领导人确信(无论正确与否)盟国会使用其否决权保护他们使其免受国际刑事法院的追诉。因此,国际刑事法院对他们的吓阻力就会被削弱。以美国和以色列的关系为例,美国一直保护以色列使其免受国际刑事法院可能对其在加沙和约旦河西岸军事行动的制裁。