刑诉法《修正案(草案)》增补规定了前述14个方面的内容,正是立法者基于上述伟人指出的法有继承性的法理蕴涵。
(三)“条约必须遵守”原则,又是刑诉法《修正案(草案)》添加内容的法理蕴涵之一
条约必须遵守原则,即“有约必守原则”(pacta sunt servanda),是指国家作为缔约一方应当忠实执行条约各项规定的国际法原则。国家应当完全遵守自愿承诺的符合国际法基本原则的条约的义务,不得有违反条约规定的行为。这是国际法赖以存在的一项基本原则。对缔约国来说,遵守条约是一项相互的义务。“条约必须遵守”原则,又称“约定必须遵守”原则,它是“实在(条约)国际法约束力的基础。”……《维也纳条约法公约》第26条对“约定必须遵守”的内容规定如下:“凡是有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”就是说,有效地订立的条约,拘束所有那些作为当事国参加该条约的国家,而当事国又必须诚实地遵守条约。[10]
无论是“条约必须遵守”原则,或称“约定必须遵守”原则,都是国际法中的内容。而国际法,则是指调整国际交往中国家间相互关系,亦即规定其权利义务的原则和制度的总称。源于拉丁文Jus Qentium(万民法)。后英文称“国际法”,有的国际法学者称其“国际公法”,以区别于“国际私法”。国际法的主要特征有:1.主体主要是国家(权利与义务承担者);2.国际法主要来源于国际条约和国际惯例……;3.国际法的规范为国家之间的法,亦即在平等的基础上进行相互制约和自我约束的一种法律形式,要通过国家的协议或认可来制定。协议或认可的方式可以是明示的,也可以是暗示的。前者如签订或者加入国际条约,或发表声明赞成国际祛准则:后者如在实践中按照国际法原则或惯例进行交往和活动。4.国际法没有统一的立法机关和强制执行的机构。国际争议要通过谈判与协商、斡旋与调停、国际仲裁与司法裁判以及国际组织(如联合国)作出决议等方式解决。国际法一经国内法接受(如条约经过批准)即成为国内法的一部分,国际法上称为“转化”。[11]
关于“条约的国内效力”问题,某些国家和学界主张,国际法的效力高于国内法,适用时优先于国内法。但大多数学者主张,不能一概认为,国际法的条约、协议的效力高于国内法;也不能一概认为,低于国际法。究竟如何,有的当事国的宪法或者有关法律规定(如日本);有的不承认条约的国内法效力(如爱尔兰、缅甸)。英法两国虽无明文规定,但原则上不承认条约的国内法效力;更多的是各国有承认或者不承认国际法有国内法效力的自由。[12]笔者同意这种主张。同时,笔者不同意当国内法与国际法不一致时,一律优先适用国外法的观点,并认为,这种观点与主权国家适用或者不适用、优先或者次后适用,或者适用多少的主权原则相悖。我国政府于1998年10月5日签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》因为第5、6页未简称,此处也不应简称了!曾附条件地同意加入联合国《经济、社会和文化权利国际公约》。2005年10月27日全国人大常委会批准我国政府加入《联合国反腐败公约》。按照“条约加入”的要求和“条约缔结程序”,我国政府明示加入或暗示承认“两权公约”和“反腐败公约”,按照《条约的国内法效力》原则,理应遵守。但是遵守不等于全部遵守,可以根据我国的国情和需要自主决定。除此之外,尽管《联合国刑事司法准则》中的打击犯罪的文件(如《联合国打击有组织犯罪公约》、《打击国际恐怖主义的措施》等),有关侦查工作和执法人员行为的准则(如《执法人员执法守则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等),有关检察工作和律师辩护的准则(如《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本准则》等),司法机关独立的基本原则(如《关于司法机关独立的基本原则》、《关于执法机关独立的基本原则》的有效执行程序等)、执行阶段的准则(如《关于保护死刑犯权利的保障措施》)、《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》等)。虽然我国政府尚未同意或者批准加入,但是,作为联合国制定的、并有导向作用的国际性刑事法文件,对我国立法、司法均有借鉴、参考作用。