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中国《宪法》第10条之谜

  

  自旧的体制看,这并不是什么新现象,而无非是再一次重演中央和地方、上级和下级之间多次出现的老一套:一抓就死、一放就乱。在这一棋局之中,土地“所有权”其实并非民法上的所有权而是一种管辖权。如何安排土地所有权的问题相当于如何安排某些干部管理范围的问题:集体和个人的所有权是指管理集体和个人经济的机关(例如农业、二轻工业等部门)的管辖权。国家所有权是指基建等机关的管辖权。其实,这都是行政法的问题。因此,上面引的两个条例、宪法10条和有关说明不区分关于“所有权”、农民安置、建设规划、耕地保护等等规定,不区分私法和公法。


  

  因此,虽然自现在的法律体系看,肖教授关于第10条的说明很奇怪,但是考虑到第10条的根源,即1977年开始起草的《征用土地条例》和那时公法私法不分、机构管辖权和经济单位的所有权不分的状态,那对第10条的理解还要回溯到肖教授所说的理由。第10条等规定所说的“所有权”、“买卖”、“转让”等等,与其说是民法制度,毋宁说是这些规定在滥用民法概念,来描写某些行政部门应该处理的情况,歪曲民法制度来处理行政法问题;为了安排好有关部门的管辖权,第10条的起草者把土地所有权分配给国家和集体;换言之,第10条把管辖权变成所有权。


  

  这些规定的目的在于排除腐败。但投鼠不忌器,其结果是:这些规定虽然并未成功防止土地交易中的腐败,但却颇为成功排除了土地交易中的民法关系。土地交易的主体和客体都没有民法因素。对客体(即土地)的处理权利事实上限于国家机关,土地所有权失去作用。因此也不存在民法上的交易主体。农村“集体”事实上已经是空中楼阁。


  

  当然,即便法律上不能有合法的土地市场和土地买卖,但并不意味着在实践中不存在土地市场和土地买卖。土地是主要生产因素。改革发展市场经济,就当然也有土地市场。宪法10条等规定通过禁止土地市场和土地买卖只不过取消了土地市场的法律基础以及土地买卖的法律框架,却反而让这些活动在法律外的空间里蓬勃发展起来了。因为土地上不存在什么有法律意义的所有权,所以权力代替权利,控制权代替所有权。因为没有民法上的买卖合同,所以催生了控制者之间的各种关于拆迁、补充费等等“协议”。


  

  《征用土地条例》的上引“说明”早已很清楚地指出土地市场上此类“权力”活动所造成的部分事实问题:干部不顾公共利益(不保护农民,不保护耕地,等等)而滥用职权、徇私舞弊。但是这都是派生的问题。其根源则在于这些规定所造成的、但又隐而不现的上述弊端:也即这些规定取消了合法的土地市场。


  

  前面已经引了陈独秀先生的话。现在还有必要引述与陈独秀先生一起建立中国共产党的李大钊先生的观点。在《我的马克思主义观(七)》,他写道:“在经济构造上建立的一切表面构造,如法律,不是绝对的不能加些影响于各个的经济现象,但是他们都是随着经济全进路的大势走的,…有时可以抑制各个的经济现象,也不能反抗经济全进路的大势。”[9]1976年以来的改革释放了宏大的能量,造成了史无前例的繁荣,而现在却是骑虎难下,因为不能同时开放市场却又禁止市场。因此,第10条等规定不可能成功地处理当时的立法者所要处理的问题。相反,这些规定顺市场的水,推了腐败之舟。大概还有必要引李大钊先生在上述文章中的另外几句话:“在英国则诺曼的侵略者及其子孙,依战胜余威,获据此全土,而与其余人口相比,为数甚少,故利在制定限嗣财产与脱拉斯制,以保其独占权……则发生很大的领地财产、………农村人口的放逐与财富的分配极不平均种种现象。”英国“财产制之著效,也是在他们以政治的势力,在经济上得占优势,得为权力阶级以后的事,也全是阶级竞争的结果。”[10]



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