但是,1982年2月13日的《村镇建房用地管理条例》已经禁止“出卖土地”(只允许公社上、下级之间的“土地补偿协议”)。此后,上引1982年5月14日的《征用土地条例》也禁止“土地买卖、非法转让”等等,用语跟宪法第10条相同。该条例公布时,还附有官方的说明;按照这个说明,该条例起草工作是1977年开始的;条例应该处理的基本问题是:国家大项目需要土地时,部分地方干部不合作而为了安置农民提很高的不合理的要求,“吃大项”,而“建设工期一拖再拖,影响了国家建设”。其结果,这些“用地单位直接向农村社队购地、租地、变相租地和土地入股”,“建设用地出现了自由议价,甚至出现了变相买卖土地……少数不法分子,则贪污受贿,敲诈勒索……”。
这就是《征用土地条例》规定禁止土地“买卖和非法转让”等等的理由,也是宪法第10条的类似规定的理由,其实也说明了第10条关于土地所有权的规定。若要理解这些规定和说明的意思,不应该看所用法律术语在今日法律文件中的意义,而应该看这些概念那时所指的事实情况。
当时,除很小的集体单位和个体户外,企业都是国有企业。国有企业需要土地的话,法律上没有买土地的可能性,只能要求国家调拨国有土地。国家没有适当的土地的话,也不可能买土地,只能征用土地。征用土地时应该按上述那些规定支付补偿费、安置费等等费用。最后,得到该土地的国有企业应该把包括这些费用在内的征用成本付给国库。
法律上,这是一种行政程序。这个程序包括国家会计项目之间的结转(借记和贷记)、国家对非国有单位(集体、个人)的支付和其部分权利的国有化。这些活动在一起只形成一个统一的行政程序。其中发生的民事权利改变是行政行为的结果而不是民法交易、民法行为的结果。
自现在的法学观点看,当时的情况便是如此。但是自当时的实践看,这是个买卖。国有企业是买方,农村集体是卖方,企业购买集体的土地,并用国家势力和提供给集体干部的好处来迫使集体同意。改革开放前,实际情况已经如此。虽然在集中计划经济制度里,国家行政干部,在一方面,控制、管理土地等资源,在另一方面也控制、管理需要那些资源的单位,但是在实际中,“国家”这个庞然大物不可能控制其庞杂的机构内的所有的活动。在决定国家计划的过程中,国有大企业等“基层计划单位”的作用已经很大,而计划已定,在其框架内,“单位”的自主也不小。国家控制和管理一放松,就更如此,当然就会出现了控制资源和需要资源两方之间的“自由议价”、“变相买卖”,即土地等资源的市场。这个现象完全符合改革方向,但是不符合改革初期的权利结构。在市场经济里,供销两方都应该有多元化。但是多元主体必须有自主权。虽然企业在实施操作中权力很大,但是在法律上,自主的主题在1977年还不存在,即便是在颁布宪法的1982年,国有企业等“单位”的“自主权”在法律上仍然只不过是萌芽(而且在“基建”方面,几乎不存在)。自旧的体制看,因为在供销两方面只有国有单位或者准国有的集体,所以如果他们搞自主的话,那可能就有其领导干部在搞“独立王国”、不顾“全局”、有“贪污收回”的嫌疑。当然的对策就是“严禁”这些行为:“严禁”土地市场,取消土地的商品性,进行全国土地国有化或者准国有化,即集体化。