自梁慧星教授于1999年发表物权法草案以来,已经有了八、九件草案。很多很好的法学家参加了工作,认真地调查国内外模型、调查事实情况、讨论理论;最近,立法者还请公众参加讨论,得到宏大的反响。热烈的讨论甚至涉及到拾得遗失物的权利、海域里养鱼的权利或者典权那样专门的问题。可是,草案好像仍然有问题。[2]问题究竟何在?
问题不在物权法草案本身而在草案的基础。这个众所周知而法学家鲜于涉足的问题,即为宪法第10条之迷误。
如上所述,1982年宪法是改革的宪法,即初称“公有化基础上”的而且用“市场调节补助”的“计划经济”体制、自1993年以来称“社会主义市场经济”体制的法律基础。经数次修改后,该宪法日益明确地保障市场、竞争、经济活动多元化、个人自主权及个人财产权。但宪法第10条则始终如一,除在1988年(即在实行农民联产承包责任制9年之后)修改允许转让土地使用权外,自82年后一直未进行改革,继续走消灭个人权利之旧路。
1949年的临时宪法(即《共同纲领》)要求“耕者有其田”。共同纲领和1954年宪法保证农民对土地的所有权、公民的合法财产,其中包括“房屋”;而“水流、森林、荒地”则属于国家;倘若国家还需要别的“城乡土地”,可将之“征购、征用或者收归国有”。除关于农民土地所有权的规定外,1975年的文革宪法和文革后的1978年宪法都保留这些规定,只不过再不提农村土地,而强调农村人民公社是“劳动群众集体所有制度”,有“三级所有”。在实践中,农村土地大体是由公社各级管理、经营的,唯有小部分(如自留地、自留山、宅基地等)是由各农户管理、经营的。城市土地的大部分仍然属于个人。[3]1978年以后,人民公社渐渐没了,1982年12月31日通过的中央文件第3条承认,“承包责任制迅速发展,绝不是偶然的,扩大了农民自主权,使新形成的生产力更好地发挥作用”[4],“分户承包的家庭经营是合作经济中一个经营层次……凡是群众要求实行这种办法的,都应当积极支持。”这是82年宪法公布实施24天后发布的文件。正因为全国各地农民群众都“要求这种办法”,所以10个月之后,党中央和国务院决定取消人民公社。
此即82年宪法的历史背景。