中国《宪法》第10条之谜
门策
【关键词】《
宪法》；第
10条
【全文】
文革结束后两年内,幸存的法学家大多恢复了工作。在1978年公布刑法、诉讼法和几件组织法后，民法草案的起草工作启动了。但是在草案完成的1982年，经济体制改革刚开始，领导觉得“批发”（即制定完整的民法典）的条件不成熟，于是建议暂时先进行“零售”，即先行制定各类专门立法，待条件成熟后再在专门立法的基础上编篡民法典。此外，在1982年末，还公布了新宪法作为改革立法的纲领。
于今，二十五年一晃而过；民法通则、合同法、婚姻法、继承法等专门民事立法已经洋洋大观，其中有些法律已经进行了数次修改。民法典的准备工作也已经进行了多年，然而出台的希望似乎仍然不大。其原因何在？
在中国立法史上，第一个民法草案是清末修定法律馆制订的《大清民律》草案。修定法律馆聘用的日本法学家松冈义正同章宗元、朱献文、高种、陈箓等四位在外国毕业的年轻中国法学家于1908年开始起草工作，在1911年蒇事，发表草案。但19年后，草案才正式生效，成为有效的法典，而妨碍立法的理由，却并不是草案本身有什么缺点，而是内战；此外应予指出的是，辛亥革命以来，在法院实践和法学教育里，民法理论、术语和原则都来自这个草案。
在《大清民律》草案发表之后，对于草案所强调的平等原则，即在民法的“居恒交际”中当事人权利义务之平等原则，有人提出了反对，要求民法遵守中国“礼教”的传统。对此，早在1915年，陈独秀在其《东西民族根本思想之差异》一文中就提出：东方的宗法社会“以家族为本位，而个人无权利……国家组织，一如家族，尊元首、重阶级，故教忠孝。……交游称贷，视为当然，其偿也无期，其质也无物，惟以感情为条件而已。社会经济因以大乱。”与此相反，西方“自法律言之：人间者，权利之主体；自由者，权利之实行力也。所谓意思，所谓权利，皆非各人以外之物。国家利益，社会利益，名与个人主义相冲突，实以巩固个人利益为本因也。……重视法治，不独国政为然，社会家庭，无不如是。商业往还，对法信用者多，对人信用者寡；恒依法立据。……以法治实利为重者，社会各人，不相依赖，入自为战，成独立之人格。”[1]陈氏反对重家族和阶级、轻个人和法治的恶风。
1982年以来的25年中，中国并无内战妨碍立法。那么，是否仍然是中国特色的“礼教”和现代法律的个人主义相冲突，从而妨碍了民法典的制定呢？
当前，对于构成民法典的总则、债法、亲属法和国际私法等部分，都已经有了现成的立法，可以直接采用这些现行有效的立法（当然，可以用这个机会讨论、修改个别缺点，但是这都是小事），亦可采用更完美的草案。但问题不在于总则、债权法等这些方面，而是在于物权法。
